De nombreux acteurs économiques se sont interrogés sur les effets sur leurs obligations contractuelles de la crise du COVID-19 et des mesures prises par le gouvernement pour endiguer la contamination. Nous avons déjà évoqué dans plusieurs articles les principaux mécanismes à considérer, notamment l’imprévision (non réglementée par des textes législatifs en droit luxembourgeois), mais surtout la force majeure (qui nécessite la réunion de trois critères, l’extériorité, l’imprévisibilité, et l’irrésistibilité).
Compte tenu du caractère imprévisible de la crise lorsqu’elle a démarré, il est certain que les contrats souscrits avant l’arrivée du COVID-19 ne pouvaient pas contenir de clause spécifique sur cette crise et ses conséquences, mais uniquement, le cas échéant, des clauses générales évoquant des pandémies et/ou l’effet de mesures gouvernementales sur les obligations des parties.
Qu’en est-il cependant des futurs contrats, à l’heure du déconfinement ? Il semble évident que celui-ci ne signifie pas immédiatement un retour à la normale. La possible survenue d’une deuxième vague ne peut pas non plus être totalement exclue. Elle paraît même inévitable selon certains. Quel serait alors l’effet sur les relations contractuelles d’une telle vague et des nouvelles mesures gouvernementales qui seraient prises pour y faire face? Il n’est pas du tout certain que la réponse soit la même que pour la première vague.
En effet, si le critère d’imprévisibilité nécessaire pour invoquer la force majeure ou l’imprévision et dont l’appréciation intervient au moment de la signature du contrat, ne posait pas de difficulté particulière pour la première vague compte tenu du caractère sans précédent de la crise ; autant ce critère est beaucoup plus problématique en cas de survenance d’une deuxième vague. Il semble en effet difficile de prétendre qu’il est totalement impossible de prévoir une deuxième vague, compte tenu des nombreuses incertitudes liées aux caractéristiques du virus, à sa contagiosité, et à la probable absence d’immunité collective et aux effets d’annonces préventives.
Dès lors, il nous semble que les parties qui seraient amenés à entrer dans des relations contractuelles dans les semaines et les mois qui viennent devraient impérativement tenir compte du risque COVID-19 dans les clauses du contrat ou adapter leurs conditions générales de vente.
A notre sens, deux types de clauses peuvent être envisagées :
L’intérêt de ce type de clauses, présentes dans beaucoup de contrats, est de définir les évènements auxquels les parties entendent donner un caractère de force majeure et d’en gérer les conséquences dans la relation contractuelle, en somme de définir les conditions et les évènements qui permettraient à une partie d’être exonérée du non-respect d’une obligation ou de suspendre son exécution.
Concrètement, si elles souhaitent éviter les effets indésirables du COVID-19 ou qualifier cette pandémie ou toute éventuelle nouvelle vague de cas de force majeure, les parties devraient non seulement mentionner le risque et les conséquences d’une pandémie en général, mais également celle du COVID-19 en particulier.
De la même manière, ce n’est pas seulement l’épidémie en elle-même qui doit être visée, mais également ses conséquences. Notamment, il conviendra de viser l’effet des éventuelles mesures gouvernementales qui seraient prises en cas de nouvelle vague, telles les fermetures ou restrictions d’activités que nous avons connues et que nous connaissons encore.
Ainsi que nous l’avons esquissé en introduction, l’imprévision, c’est-à-dire la possibilité pour les parties d’adapter leurs relations contractuelles en cas de survenance d’un évènement ou de circonstances qui perturberaient grandement l’exécution du contrat et romprait l’équilibre initial ou rendrait son exécution beaucoup plus onéreuse pour une des parties, n’est pas reconnue en tant que telle par la loi luxembourgeoise, même si la jurisprudence l’a déjà évoquée – sans pour autant la consacrer explicitement.
Cependant, en vertu de la liberté contractuelle, rien n’empêche les parties de prévoir elles-mêmes un mécanisme d’adaptation du contrat en cas de survenance d’un évènement qui, sans revêtir le caractère de la force majeure et sans permettre une exonération totale de leurs obligations, permettrait aux parties de faire évoluer, pour un temps limité ou non, leurs relations contractuelles jusqu’à un retour à la normale.
Là encore, les clauses devraient être particulièrement précises et viser de manière claire les hypothèses dans lesquelles l’imprévision serait amenée à jouer, en ne visant pas uniquement une future pandémie ou une future vague, mais également ses conséquences éventuelles.
De la même manière, le mécanisme de l’adaptation qui en résulterait devra nécessairement être détaillé afin de diminuer le risque de contestation future.
Notre équipe de support commercial, reste bien évidemment disponible pour vous assister dans l’analyse de votre situation individuelle et vous permettre tant de prévenir les conséquences de telles crises sanitaires pour le futur que d’adapter efficacement vos conditions contractuelles.