Posted on 1 July 2021 in News > > Media, Data, Technologies & IP
WHAT’S GOING ON WITH TRANSFER OF PERSONAL DATA?
On 4 June 2021, the EU Commission adopted the final Implementing Decision (EU) 2021/914 setting out new standard contractual clauses for transfers of personal data to countries outside the EU/EEA1 (i.e. “third countries”).
These new standard contractual clauses (the “SCCs”) have been eagerly awaited by practitioners in the sector to replace the previous ones i.e. the “old SCCs” that were adopted in 2001, 2004 and 2010 respectively, which were based on the now repealed Directive 95/46/EC.
Here are some clarifications on what you need to know about the new SCCs and what you should do.
OLD SCCs:
In principle, the transfer of personal data to third countries that have not been recognised by the European Commission as providing an adequate level of protection of personal data is prohibited.
However, data exporters may proceed to such a transfer if they implement appropriate safeguards.
Among the recognised – and, in practice, the most used – appropriate safeguards, the data exporter may enter into an agreement containing the old SCCs adopted by the EU Commission with the data importer located in a third country.
However, since the so-called “Schrems II” ruling by the European Court of Justice, the old SCCs are under scrutiny. Indeed, the Court ruled that the old SCCs were valid but added a significant condition:
- data exporters have the obligation to ensure that the data subjects whose personal data are transferred are granted a level of personal data protection in the importing third country essentially equivalent to the one afforded by the GDPR;
- if necessary, data exporters shall implement additional measures to ensure such a level of personal data protection.
Failing that, data exporters shall not transfer personal data or at least suspend their transfer.
NEW SCCs: GLOBAL CHANGES IN PERSPECTIVE
The SCCs bring about a number of changes with practical implications, which we have summarised as follows:
1. Modular Approach of the SCCs: Different situations in one set.
The SCCs have now been drafted to cover different processing situations, offering four different modules. This is a different approach from the old SCCs that provided two different sets of clauses only governing processing situations where data controllers were transferring personal data (transfers from a controller to another controller and transfer from a controller to a processor respectively).
The SCCs now encompass a larger number of processing situations, making them more flexible to use, including:
- transfers from a controller to another controller (“C2C”);
- transfers from a controller to another processor (“C2P”);
- transfers from a processor to another processor (“P2P”);
- transfers from a processor to another controller (“P2C”).
2. Docking Clause, Third-Party Beneficiary Clauses and Data Processing Agreement.
The SCCs considerably ease a number of practical formalities, such as:
(i) the inclusion of an optional docking clause which allows new parties to be added to the SCCs during processing, making it easier to adapt to changes without having to re-sign documents;
(ii) the removal of the need to conclude an additional data processing agreement to govern the relationship between a processor and a controller, as all requirements foreseen under article 28 GDPR are now already reflected in the SCCs; and
(iii) the fact that the SCCs do not only relate to relationships between the contracting data exporter and data importer. Data subjects are also able to directly invoke most of the clauses in the SCCs against the data exporter and data importer.
3. GDPR AND SCCS: New Contents
Without being exhaustive, the SCCs’ content can be summarised as follow:
- Instructions: Where a transfer involves a processor, the processor undertakes to only act on the documented instructions of the controller and to inform the controller if it cannot follow those instructions2.
In a P2P3 relationship, a specific obligation lies on the exporting processor to inform the importing processor of the controller’s instructions as well as to inform the controller if the importing processor is not able to follow the controller’s instructions. It therefore acts as a sort of intermediary between the controller and the importer.
In a P2C4 relationship, the processor is also tied to the documented instructions of the importing controller. However, it must notify the controller if it is unable to follow its instructions and the controller must not give instructions contrary to the provisions of the GDPR.
- Purpose limitation: Purpose limitation is one of the fundamental principles of the GDPR, stating that personal data may only be collected for specified, explicit and legitimate purposes.
In the SCCs, where the importer is a processor, it must only process personal data for the specific purposes included in an Appendix to be completed by the parties.
However, the importer has a bit more freedom where it acts as a controller. In C2C5 relationships, the obligation is limited to processing personal data in a manner that is not incompatible with the purposes specified in the Appendix and it may rely on certain exceptions (such as the consent of the data subject to processing for different purposes).
In a P2C relationship, there are no specific restrictions on the importing controller, who is free to choose its own purposes for the processing of personal data.
- Transparency: data subjects must be aware of the transfer of their personal data.
In that respect, all of the SCCs modules (with the exception of the one governing P2C relationships, which has no specific provisions in this respect) specify that the SCCs shall be made available to data subjects on request.
In a C2C relationship, the transparency obligation is much broader. The importer must inform data subject of its identity and contact details, the categories of personal data processed, of their right to obtain a copy of the SCCs and various additional information where an onward transfer is planned.
- Accuracy: The accuracy of personal data must be ensured as per the relevant principle in the GDPR.
In a C2C relationship, both parties are required to correct inaccuracies and shall inform each other of such inaccuracies. Where the importer is a processor, it is required to notify the controller of any inaccuracies. In this case, the correction action must be carried out by the controller with, if necessary, the help of the processor.
In a P2C relationship, however, there are no specific provisions on accuracy of data.
- Storage limitation: According to the SCCs, the importer of data must also respect the principle of storage limitation.
In a P2C relationship, there are no specific provisions on this subject, the importing controller being then free to set the duration it sees fit for the processing of personal data.
- Security obligations: the SCCs include obligations to secure the transfer of personal data.
In this respect, Annex II must be completed by the parties to the SCCs, which describes the security measures to be implemented by the data importer.
In a C2C relationship, the importing controller’s obligations are far more wide ranging and include the obligation to report a breach directly not only to the exporting controller, but also to the supervisory authority or the data subjects, as the case may be.
On the contrary, the obligations are less stringent in a P2C relationship, the security obligations being limited to data transmission, confidentiality obligations and assisting the importing data controller in ensuring security. It should be noted that where sensitive data are processed, the parties shall document specific restrictions or safeguards to secure the transfer of personal data.
- Onward transfers: the SCCs deal with onward transfers of personal data to another entity located in a third country.
Such transfers are possible under the condition that the other entity adheres to the SCCs (using the appropriate module) or the transfer is subject to the appropriate safeguards described under the GDPR. Other grounds for transfers may also be invoked (for example depending on the situation: explicit consent of the data subject or defending legal claims).
In a P2C relationship, onward transfers are not further regulated.
- Accountability: The parties must be able to demonstrate compliance with their obligations under the SCCs at any time, thus extending the general accountability obligations applicable under the GDPR.
- Data subject rights: Data subject rights are also included in the SCCs.
In a C2C relationship, the controlling importer must deal with data subject rights requests. However, several rights are excluded, such as the right to data portability and the right to object to processing based on legitimate interests.
In a P2C relationship, each party shall mutually assist each other in responding to data subjects’ requests. Where the importer is also a data processor, it must notify the controller of the data subject request and help them deal with it.
- Schrems II decision :
The new SCCs have been drafted to take full account of Schrems II requirements i.e. the parties warrant in the SCCs that they have no reason to believe that the laws and practices in the third country of destination applicable to the processing of the personal data prevent the data importer from fulfilling its obligations under the SCCs. In their assessments of the laws and practices in the third country, the parties are required to take into account several criteria6.
WHAT SHOULD I DO ?
TRANSFER OF PERSONAL DATA OUTSIDE THE EU AND UK CHECKLIST :
4. WHEN ? NO TIME TO LOSE !
The Implementing Decision of the EU Commission is effective as of 27 June 2021 and the new SCCs may be used from this date.
The old SCCs may still be used until 27 September 2021 but will be valid only until 27 September 2022. Therefore, companies relying on the old SCCs for international transfers should now consider entering into the new SCCs.
1 On28 June 2021, the European Commission officially adopted an adequacy decision for the UK as a third country, so as to allow free flow of personal data. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_3183
2 obligation also included under article 28 of the GDPR.
3 P2P: processor to processor
4 P2C: processor to controller
5 C2C: controller to controller
6 EDPB published useful recommendations on 18 June 2021 to perform data transfer impact assessments: Recommendations 01/2020 on measures that supplement transfer tools to ensure compliance with the EU level of protection of personal data
Posted on 25 March 2021 in News > > Insurance > Litigation & Dispute Resolution
Assurance loyer garanti et subrogation de l’assureur
Tout propriétaire d’un immeuble donné en location peut souscrire une couverture d’assurance qui permet au propriétaire-bailleur d’être indemnisé des loyers non réglés par un locataire qui ne pourrait ou ne voudrait pas payer.
En pareil cas, le propriétaire-bailleur est indemnisé, par son assureur, moyennant le règlement de quittances provisionnelles. Il est prévu dans ces quittances que le bailleur « déclare subroger l’assureur dans tous ses droits et actions contre tous auteurs reconnus ou présumés du sinistre et autres garants généralement quelconque, même contre tous assureurs, jusqu’à concurrence du montant précité ».
L’assureur qui a indemnisé son assuré, peut alors réclamer en justice la condamnation du locataire, au paiement des loyers indemnisés.
La subrogation conventionnelle s’applique dès lors que trois éléments sont réunis à savoir : « un paiement, une convention ou une disposition de la loi, impliquant le transfert de la créance et de ses accessoires »[1].
Dès lors que ces conditions sont réunies, le subrogé pourra exercer l’ensemble des droits, actions et sûretés appartenant initialement au subrogeant.
Enfin, l’intérêt principal de ce mécanisme de la subrogation est de permettre une meilleure indemnisation des victimes et de transférer la charge de l’indemnisation notamment à l’assureur ou à toute personne ou organisme agissant en qualité de garant[2].
Nous discutons ici la question de la juridiction compétente pour toiser le litige entre l’assureur et le locataire, ainsi que la question de savoir ce qui se passe, si le propriétaire-bailleur dispose déjà d’un titre ayant condamné le locataire à lui régler des loyers impayés, mais que le propriétaire est indemnisé par la suite par l’assureur.
La jurisprudence actuelle permet de répondre à ces deux questions.
1. La juridiction compétente
La compétence du juge de paix siégeant en matière de bail à loyer a été contestée par des locataires alors que le locataire n’avait pas conclu de contrat de bail avec l’assureur.
La jurisprudence est cependant unanime en la matière[3], pour dire que la compétence appartient au juge de paix siégeant en matière de bail à loyer.
Il peut en être ainsi, que ce soit pour des loyers impayés, mais aussi par exemple, en cas d’indemnisation d’un sinistre résultant d’un incendie dont le locataire est responsable.
Cette solution est suivie également par la doctrine[4] :
« Si l’assureur a payé l’indemnité d’un sinistre au bailleur, et se trouve de ce fait subrogé dans les droits du bailleur, il peut exercer un recours contre les locataires de ce dernier, par requête devant le juge de paix statuant en matière de bail à loyer[5]. »
« Si des dégâts ont été causés par le locataire pour lesquels le bailleur a été indemnisé par son assureur, ce dernier se trouve subrogé dans les droits du bailleur. Dans ce cas un recours de l’assureur tombe dans le champ d’application de l’article 3 sub 3° du nouveau code de procédure civile et l’affaire est donc à introduire par requête. »[6].
« L’assureur subrogé doit exercer son recours devant les juridictions qui auraient été compétentes, d’un point de vue matériel, pour connaître de l’action du subrogeant. »[7]
2. L’existence d’un titre en faveur du bailleur
Si le bailleur dispose déjà d’un titre condamnant le locataire à lui payer les loyers en souffrance, mais qu’in fine l’assurance lui indemnise ces derniers ou du moins une partie, la question qui se pose est de savoir si l’assureur doit lui-même refaire une procédure pour obtenir un jugement en sa faveur, ou s’il peut utiliser le titre du bailleur à son profit.
La jurisprudence a pu se prononcer sur cette question et a estimé que puisque la subrogation a pour effet de transférer au subrogé tous les droits et actions du subrogeant, l’assureur peut utiliser à son profit le titre exécutoire dont dispose son assuré sans devoir en obtenir un nouveau[8].
La jurisprudence a d’ailleurs estimé qu’ « une nouvelle action introduite contre le débiteur, tendant à l’obtention d’un second titre pour les montants ayant déjà fait l’objet d’une condamnation au profit du subrogeant, serait déclarée irrecevable »[9].
Ainsi donc deux points qui sont essentiels pour la gestion des dossiers contentieux et qui sont régulièrement plaidés par les avocats des locataires peuvent être considérés comme tranchés et ils ne retarderont plus les procédures de recouvrement.
[1] JurisClasseur Civil Code > Art. 1346 à 1346-5 ; Fasc. 10 : régime général des obligations. – Paiement avec subrogation. – Conditions générales et effets, paragraphe 5
[2] JurisClasseur Civil Code > Art. 1346 à 1346-5 ; Fasc. 10 : régime général des obligations. – Paiement avec subrogation. – Conditions générales et effets, paragraphe 4
[3] Jugement du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg du 10 juin 2004 no 173/04 du rôle :
« Lorsque l’assureur subrogé exerce son recours contre le tiers responsable, la compétence est déterminée à l’égard de l’assureur comme si l’assuré agissait contre le tiers. En effet, le tiers subrogé reçoit le droit même du subrogeant par le seul effet du paiement en cas de subrogation légale et par le respect des formalités prévues à l’article 1250 du code civil en cas de subrogation conventionnelle. Les droits et actions attachés à la créance sont transmis au subrogé. Toute action dont disposait le subrogeant au moment du paiement peut être exercée par le subrogé. Celui-ci agit à titre personnel, en exerçant une action dont l’objet et la cause sont établis par le droit de créance dont, par l’effet de la subrogation, il est devenu titulaire. Le subrogé exerce à titre personnel les droits qui étaient ceux du subrogeant et qui modèlent son action dans son objet, sa cause et ses modalités procédurales (compétences, délais, titres exécutoires…). Le juge de l’action du subrogé est celui qui aurait pu saisir le subrogeant. (…)
Il s’ensuit que le juge de paix siégeant en matière de bail à loyer est compétent pour connaître de l’action dirigée par l’assureur subrogé dans les droits du bailleur contre le locataire et tendant à la condamnation du locataire au paiement des dommages résultant d’un incendie».
Voir également en ce sens : Jugement de la Justice de Paix de Luxembourg du 4 juillet 2019 n°2306/19, ; Justice de paix de Esch-sur-Alzette, 24 octobre 2018, rôle n°2474/18 ; Justice de paix de Esch-sur-Alzette, 26 octobre 2018, rôle n°2528/2018 ; Justice de paix de Esch-sur-Alzette, 21 novembre 2019, rôle n°2762/19…
[4] Lex Thielen, Le contrat de bail, Bail résidentiel et bail professionnel, Edition Promoculture, Larcier 2013, page 157 et 203
[5] Ouvrage précité, p 157, n°203 « Cependant, tel n’est pas le cas dans l’hypothèse d’une simple cession, par le bailleur à son assureur, des droits qu’il peut avoir contre ses locataires en cas de sinistre sur base de l’article 1734 du code civil, une telle cession n’étant opposable aux locataires aussi longtemps qu’elle ne leur aura pas été signifiée. »
[6] Ouvrage précité, page 203, n°249
[7] Jurisclasseur, Fascicule 510-20, Assurances Terrestres – Assurances de dommages – Règles générales. Indemnité d’assurance, n°138
[8] T.A. Luxembourg 2 mai 2012, n°135582 du rôle
[9] T.A. Luxembourg 2 mai 2012, n°135582 du rôle : « la créance est transmise avec toutes ses caractéristiques et ses accessoires. Le subrogé exerce les droits qui étaient ceux du subrogeant et qui modèlent son action dans son objet, sa cause et ses modalités procédurales (compétences, délai, titres exécutoires, etc) » – Voir encore en ce sens également, un jugement de la Justice de Paix d’Esch-sur-Alzette du 24 octobre 2018 n° 169/18 : « En l’espèce, il y a partant lieu de retenir que la société X n’est pas en droit de requérir un nouveau titre, mais qu’elle doit poursuivre le recouvrement des sommes qu’elle a avancées sur base du titre prononcé en faveur de la personne dans les droits de laquelle elle est subrogée… »
Posted on 16 March 2021 in News > > Business & Commercial > Litigation & Dispute Resolution
Le Conseil de la Concurrence
Le Conseil de la Concurrence est l’autorité chargée du respect des règles gouvernant la concurrence entre entreprises au Luxembourg, et de l’émission de sanctions en cas d’atteinte à ces règles . La hausse continue des amendes infligées et[1], la médiatisation accrue de ces sanctions dissuade davantage les pratiques anticoncurrentielles. Le Conseil de la Concurrence va même jusqu’à surveiller des comportements anticoncurrentiels adoptés par les quelques entreprises tirant avantage de la pandémie[2].
Comme tous les secteurs sont concernés[3], il est indispensable de s’intéresser à la mission (I), ainsi qu’à l’éventail des prérogatives (II) de cette autorité administrative puissante, qui coexiste avec les juridictions traditionnelles.
I. Champ d’action du Conseil de la Concurrence
Contrôle du respect des règles de la concurrence au Luxembourg
Le Conseil de la Concurrence est exclusivement compétent pour intervenir en cas de non-respect des règles de la libre concurrence au Luxembourg.
Les protagonistes du droit de la concurrence sont les entreprises, définies par la jurisprudence comme « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son modèle de financement ». Ainsi, une commune est par exemple susceptible d’être qualifiée d’entreprise au sens du droit de la concurrence en raison de l’activité économique exercée à travers ses services communaux.
La notion de pratique anticoncurrentielle est à distinguer de la notion voisine de concurrence déloyale. Ces deux concepts diffèrent désormais[4], alors que la victime d’une pratique anticoncurrentielle est l’entreprise concurrente et un acte de concurrence déloyale fait préjudice au consommateur lui-même (notamment son induction en erreur par la pratique déloyale mise en œuvre par une entreprise en situation de concurrence[5]).
Le Conseil est saisi, lorsque la pratique litigieuse affecte le territoire du Luxembourg (en partie ou intégralement). Une pratique anticoncurrentielle qui s’élèverait au niveau européen tombe sous le contrôle de la Commission européenne.
Contrôle déclenché par une infraction au droit de la concurrence
Le Conseil de la Concurrence a pour mission de veiller à l’application des articles 3 et 5 de la Loi ainsi que celle des articles 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE »).
- L’article 3 de la Loi, par reprise de l’article 101 TFUE en droit luxembourgeois, interdit les ententes entre entreprises qui ont pour objet ou pour effet de fausser ou de restreindre la concurrence au sein du marché intérieur.
- L’article 5 de la Loi, par reprise de l’article 102 TFUE en droit luxembourgeois, interdit à une entreprise en position dominante d’utiliser cette position pour adopter des pratiques qui auraient pour objectif d’exploiter ses consommateurs (abus d’exploitation) ou d’exclure du marché ses concurrents (abus d’éviction). Selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (« CJUE»), une part de marché de plus de 50% crée une présomption de position dominante.
II. Les actions du Conseil de la Concurrence
Les pouvoirs d’enquête
Le Conseil de la Concurrence, qui peut s’autosaisir d’une affaire ou bien être saisi par plainte de toute personne physique ou morale justifiant d’un intérêt à agir, nomme un conseiller chargé de l’instruction du dossier. À cette fin, le conseiller désigné dispose d’un certain nombre de pouvoirs d’enquête :
- Il peut demander aux entreprises tous les renseignements nécessaires pour l’instruction de son enquête. Les entreprises qui ne s’y conforment pas (absence de réponse / réponse inexacte) encourent une amende pouvant s’élever à 1% du chiffre d’affaires total de l’exercice social précédent, voire une astreinte pouvant aller jusqu’à 5% du chiffre d’affaires journalier moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent par jour de retard[6].
- Il peut interroger toute personne physique ou morale susceptible d’apporter des informations pertinentes pour le traitement de l’affaire[7].
- Il peut ordonner aux enquêteurs de procéder à toutes les inspections nécessaires sur le site des entreprises concernées afin de rechercher des éléments permettant de prouver l’infraction. L’ordonnance du conseiller sera présentée au dirigeant de l’entreprise inspectée et devra contenir, sous peine de ité, l’objet et le but de l’inspection[8].
Au terme de son enquête, le conseiller rédige un rapport qu’il soumet au Conseil de la Concurrence.
- Soit le Conseil décide que l’entreprise ou les entreprises n’ont pas adopté de comportement anticoncurrentiel et il classe l’affaire sans suites.
- Soit le Conseil décide qu’il peut identifier des pratiques qui lui semblent anticoncurrentielles et il procédera à l’audition de la ou des entreprises concernées. Les entreprises doivent prendre position dans les deux mois
Les pouvoirs de sanction
Lorsqu’il constate l’existence d’une infraction aux règles de la concurrence, le Conseil de la Concurrence peut :
- Ordonner la cessation de l’infraction par voie d’astreinte à l’égard des entreprises[9]
- Prononcer une amende pouvant s’élever à 10% du montant du chiffre d’affaires mondial annuel hors taxes de l’entreprise, pour autant que le montant de l’amende soit proportionné à la gravité et à la durée de l’infraction[10]. Pour déterminer le montant de l’amende, le Conseil, détermine d’abord un montant de base et, ensuite, ajuste celui-ci à la situation individuelle de l’entreprise en considération de circonstances aggravantes ou atténuantes, du chiffre d’affaires et d’une éventuelle procédure de clémence. Toutefois, le Conseil de la Concurrence peut entamer une procédure de clémence, lui permettant de réduire le montant de l’amende à l’encontre de la première entreprise membre d’un cartel qui viendrait à dénoncer la pratique et apportant les preuves nécessaires[11].
Les entreprises destinataires disposent d’un recours en justice devant le tribunal administratif contre cette décision, lequel peut soit la réformer soit l’annuler.
Les pouvoirs de prévention
Néanmoins, la mission du Conseil de la Concurrence n’est pas exclusivement axée sur la répression. En effet, l’autorité poursuit également une finalité préventive :
- Le Conseil de la Concurrence peut, lorsqu’il envisage adopter une décision de sanction, accepter des engagements de l’entreprise de nature à garantir la cessation pure et simple du comportement illégal, sans préjudice d’une éventuelle réouverture de la procédure[12].
- Le président du Conseil peut ordonner des mesures conservatoires pour faire cesser rapidement un comportement anticoncurrentiel suffisamment grave[13]. Ces mesures durent aussi longtemps que nécessaire, jusqu’à l’adoption d’une décision au fond. Elles peuvent le cas échéant être assorties d’une astreinte.
- Le Conseil peut mener des enquêtes sectorielles lorsque certains éléments laissent présumer une atteinte à la libre concurrence. Ainsi, le Conseil intervient de sa propre initiative pour éviter la réalisation d’effets anticoncurrentiels[14].
Le Conseil de la Concurrence est une autorité administrative en développement qui a un impact fondamental sur le comportement des entreprises envers leurs concurrents sur le marché.
Un projet de loi n°7479[15] réorganise cette matière. Le Conseil de la Concurrence sera rebaptisé « Autorité Nationale de Concurrence », qui opérera sous la forme d’un établissement public et dont l’éventail de prérogatives sera élargi davantage.
[1] Décisions 2020-FO-03, 2020-FO-04 et 2020-FO-05 – Bahlsen, Auchan, Cactus et Delhaize en date du 18 novembre 2020, infligeant une amende de 3,3 millions d’euros au producteur allemand Bahlsen et aux supermarchés Auchan, Cactus et Delhaize pour des prix imposés à la revente de certains produits pendant une période de 5 ans sur le territoire du Luxembourg.
[2] Décision 2020-MC-06 – Laboratoire Nationale de Santé du 17 décembre 2020, par laquelle le Président du Conseil de la Concurrence a rejeté une demande de mesures conservatoires introduite par la société Bionext S.A. à l’encontre du Laboratoire National de Santé.
[3] En matière de droit de la construction notamment : Décision 2019-C-02 – Ordre des Architectes et des Ingénieurs-Conseils et Monsieur Carlo Franck, par laquelle le Conseil de la concurrence a procédé au classement sans autres suites d’une plainte visant l’Ordre des Architectes et des Ingénieurs-Conseils et Monsieur Carlo Franck dans l’exercice de son activité économique d’architecte. Voir aussi : Décision 2010-FO-01 – Affaire carreleurs, infligeant des amendes de 15’000 à 25’000 euros à diverses sociétés du secteur de la pose et vente de carrelages pour formation d’une entente sur la fixation des prix et la répartition des marchés par le biais d’offre de couverture.
[4]cf. Loi du 23 décembre 2016 ayant réformé de manière conséquente la matière de concurrence déloyale
[5] Par exemple le fait pour une entreprise de créer de la confusion visuelle et phonétique entre elle-même et son concurrent, de nature altérer substantiellement le comportement du consommateur moyen.
[6] Article 22 de la Loi
[7] Article 15 de la Loi
[8] Article 16 de la Loi
[9] Articles 11 et 22 de la Loi
[10] Article 20 de la Loi
[11]Article 21 de la Loi
[12] Article 13 de la Loi
[13] Article 12 de la Loi
[14] Article 30 de la Loi
[15] Projet de loi n°7479 portant organisation de l’Autorité nationale de concurrence et abrogeant la loi 23 octobre 2011 relative à la concurrence
Posted on 9 March 2021 in News > > Insurance > Real Estate, Zoning & Environment
Information and transparency in terms of environmental, social and corporate governance (ESG) criteria following the entry into application on 10 March 2021 of the main measures of the European regulation on sustainability‐related disclosures in the financial services sector
As the health crisis goes on, environmental and social concerns not only remain relevant, but are becoming ever more important. Indeed, more and more companies are turning to sustainable and responsible investments, which comply with environmental, social and corporate governance criteria (“ESG”).
These criteria continue to gain importance, especially within the insurance industry. According to the European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA), the surge in the frequency and severity of natural disasters induced by climate change must be increasingly taken into account in the long term in risk management strategies, governance and internal risk and solvency assessments.
In this context, information and transparency obligations with regard to compliance with ESG criteria have had to be reinforced, with a view to regulating this type of rapidly developing investment, and to respond to fears of greenwashing: investors must be both informed and reassured about the nature of their investment.
In this regard, the European Union is particularly active, notably in relation to the implementation of regulation 2019/2088 of the European Parliament and of the Council of 27 November 2019 on sustainability‐related disclosures in the financial services sector, known as the “SFDR Regulation” (for Sustainable Finance Disclosure Regulation).
This regulation applies to all entities offering financial services within the European Union, namely banks, management companies, financial advisers, and insurance companies offering insurance-based investment products – which are products found in life insurance.
The philosophy behind the regulation is based on improving transparency in the publications made by financial entities relating to how the environment is taken into account in financial products. To this end, the regulation provides for classification of financial products into three categories, namely:
- Products with no sustainability objective;
- Products promoting environmental or social characteristics (article 8 of the regulation); and
- Products with sustainable investment as their objective (article 9 of the regulation).
Most of the measures provided for by the regulation came into force on 10 March 2021 and from that date, financial entities have to provide the following information:
- For all products, including those that do not include any sustainability objective, article 6 of the regulation specifies that the pre-contractual disclosures must describe the manner in which sustainability risks are integrated into their investment decisions and the results of the assessment of the likely impacts of sustainability risks on the returns of the financial products. Otherwise, a clear and concise explanation should be provided as to why sustainability risks are irrelevant to the product.
Article 7 of the regulation specifies that by 30 December 2022, financial entities that are parent companies of a large group with more than 500 employees[1], or entities that take into account the main negative impact of investment decisions on sustainability factors, should supplement the above with information on the main adverse impacts on sustainability factors.
As to the products referred to in Articles 8 and 9 of the Regulation, these are subject to additional specific obligations.
First, the financial entity must publish their sustainability risk management policy (Article 3), the adverse impacts of sustainability factors at entity level (Article 4), and their remuneration policy relating to the integration of sustainability risks (Article 5).
Then, when it comes to the products themselves, the entity must publish the following:
- For the products referred to in Article 8, information on how the environmental and social characteristics are met, as well as information on any reference benchmark used to classify the product;
- for products referred to in Article 9, when a financial product has sustainable investment as its objective and has been designated as a reference benchmark, information on how the designated index is aligned with that objective, as well as an explanation as to why and how the designated index aligned with that objective differs from a broad market index, and if there is no index, an explanation of how that objective is to be achieved;
- Article 10 of the regulation further specifies that for the products referred to in Articles 8 and 9, an up to date a description of the environmental or social characteristics or the objective of sustainable investment, as well as information on the methodologies used to assess, measure and monitor the environmental or social characteristics or the impact of the sustainable investments selected for the financial product; and
- when a financial product has a reduction in carbon emissions as its objective, information on the objective of low carbon emission exposure in view of achieving the long‐term global warming objectives of the Paris Agreement.
Finally, Article 11 of the Regulation provides that financial market participants who make available the products mentioned in Articles 8 and 9 are required to draft periodic reports describing:
- the extent to which the environmental or social characteristics are met for products referred to in Article 8; and
- the overall sustainability‐related impact of the financial product by means of relevant sustainability indicators; or where an index has been designated as a reference benchmark, a comparison between the overall sustainability‐related impact of the financial product with the impacts of the designated index and of a broad market index through sustainability indicators for products referred to in Article 9.
Also, Articles 8(3), 9(5), 10(2) and 11(4) of the regulation specify that the European supervisory authorities will develop, through the Joint Committee, draft regulatory technical standards to specify the details of the content and presentation of the information to be disclosed. However, these provisions will only be applicable as of 1 January 2022[2].
In this regard, the three European supervisory authorities, including EIOPA, approved the latest draft of regulatory technical standards[3] on 4 February 2021. In summary, pre-contractual disclosures must include details on how the product meets ESG objectives, websites must provide information on the ESG characteristics of the products and methodologies used, periodic reports must indicate the extent to which the products meet ESG characteristics through relevant indicators, and finally, information should be published on how sustainable investment products do not significantly undermine sustainable investment goals. The draft has been sent to the European Commission for adoption, which should take place within three months.
***
Do not hesitate to contact us for more information for further details of the obligations prescribed by Regulation 2019/2088, as well as other relevant European texts, and their practical consequences.
[1] As defined by article 3, paragraph 7, of directive 2013/34/EU
[2] Initially, the draft regulatory technical standards were to be submitted to the Commission before 30 December 2020. However, this deadline could not be met due to the pandemic. The Commission considers in any case that application of the regulation is not conditional on the formal adoption and entry into force of these standards: the deadline of 10 March 2021 is maintained for financial market participants and they must provide the information requested from that date. Please see the Letter from the European Commission, Ref.ares(2020)5678036 – 20/10/2020, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/eba_bs_2020_633_letter_to_the_esas_on_sfdr.pdf
[3] Communication by EIOPA, 4 February 2021, https://www.eiopa.europa.eu/content/three-european-supervisory-authorities-publish-final-report-and-draft-rts-disclosures-under_en?source=search
Posted on 9 March 2021 in News > > Insurance > Real Estate, Zoning & Environment
Information et transparence en matière de critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) : entrée en application des principales mesures du règlement européen sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers
Alors que la crise sanitaire perdure, les préoccupations environnementales et sociales restent plus que jamais d’actualité et se renforcent. De plus en plus d’entreprises se tournent vers des investissements durables et responsables, respectueux des critères environnementaux, sociaux et de gouvernance regroupés sous l’appellation « ESG ».
Ces critères ne cessent de prendre de l’importance, particulièrement pour le secteur des assurances. Ainsi, selon l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (EIOPA), l’augmentation de la fréquence et de la gravité des catastrophes naturelles induites par les changements climatiques doit être de plus en plus prise en compte sur le long terme dans les stratégies de gestion des risques, la gouvernance et les évaluations internes des risques et de la solvabilité.
Dans ce contexte, les obligations d’information et de transparence quant au respect des critères « ESG » se devaient d’être renforcées et ce tant dans un souci d’encadrer ce type d’investissements en fort développement, que celui de répondre aux craintes d’un « greenwashing » : les investisseurs doivent être à la fois éclairés et rassurés sur la nature de leur investissement.
A cet égard, l’Union Européenne s’avère particulièrement active et a adopté de nombreux textes, parmi lesquels figure le règlement 2019/2088 du Parlement Européen et du Conseil du 27 novembre 2019 sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers, dit « Règlement SFDR » (pour Sustainable Finance Disclosure Regulation).
Ce règlement s’applique à tous les acteurs proposant des services financiers au sein de l’Union Européenne, à savoir notamment les banques, les sociétés de gestion, les conseillers financiers, et les sociétés d’assurance proposant des produits d’investissement fondés sur l’assurance – soit des produits se retrouvant dans les assurances vie.
La philosophie du règlement est basée sur l’amélioration de la transparence dans les publications des acteurs financiers relatives à la prise en compte de l’environnement dans les produits financiers. A cette fin, le texte prévoit une classification des produits financiers en trois catégories, à savoir :
- Les produits sans objectif de durabilité
- Les produits promouvant des caractéristiques environnementales ou sociales (article 8 du règlement)
- Les produits ayant pour objectif l’investissement durable (article 9 du règlement)
L’essentiel des mesures prévues par le règlement entrera en application le 10 mars 2021 et à compter de cette date, les acteurs financiers devront ainsi fournir plusieurs informations :
- Pour l’ensemble des produits, y compris ceux qui ne comportent aucun objectif de durabilité, l’article 6 du règlement précise que les informations précontractuelles publiées doivent informer sur la manière dont les risques en matière de durabilité sont intégrés dans les produits et sur les résultats de l’évaluation des incidences probables des risques en matière de durabilité sur le rendement des produits. A défaut, il faut fournir une explication claire et concise de la raison pour laquelle les risques en matière de durabilité ne sont pas pertinents.
L’article 7 du règlement précise quant à lui qu’à partir du 30 décembre 2022, les acteurs des marchés financiers qui sont des entreprises-mères d’un grand groupe de plus de 500 salariés[1], ou qui prennent en compte les principales incidences négatives des décisions d’investissement sur les facteurs de durabilité, doivent ajouter à ces informations des renseignements sur les principales incidences négatives sur les facteurs de durabilité des produits.
- Quant aux produits visés aux articles 8 et 9 du règlement, ceux-ci font l’objet d’obligations spécifiques additionnelles.
En premier lieu, et s’agissant de l’acteur financier, doivent être publiées la politique de gestion des risques de durabilité au niveau de l’entité (article 3), les incidences négatives des facteurs de durabilité (article 4), et l’intégration des risques de durabilité dans la politique de rémunération (article 5).
Ensuite, au niveau des produits eux-mêmes, doivent être publiées :
- Pour les produits visés à l’article 8 : des informations sur la manière dont les caractéristiques environnementales et sociales sont respectées, ainsi que des informations sur l’éventuel indice de référence utilisé pour classifier le produit
- Pour les produits visés à l’article 9 : lorsqu’un indice de référence a été désigné, des informations sur la manière dont l’indice désigné est aligné sur cet objectif, ainsi qu’une explication indiquant pourquoi et comment l’indice désigné aligné sur cet objectif diffère d’un indice de marché large, et à défaut d’indice, une explication de la manière dont cet objectif doit être atteint
- L’article 10 du règlement précise encore que pour les produits visés aux articles 8 et 9, les acteurs des marchés financiers doivent publier et tenir à jour une description des caractéristiques environnementales ou sociales ou de l’objectif d’investissement durable, ainsi que des informations sur les méthodes utilisées pour évaluer, mesurer et surveiller les caractéristiques environnementales ou sociales ou l’incidence des investissements durables sélectionnés pour le produit financier
- Le règlement précise enfin que lorsqu’un produit financier a pour objectif une réduction des émissions de carbone, les informations à publier comprennent l’objectif de faible exposition aux émissions de carbone en vue de la réalisation des objectifs de limitation du réchauffement planétaire à long terme fixés par l’accord de Paris.
Enfin, l’article 11 du règlement prévoit que les acteurs financiers mettant à disposition des produits relevant des articles 8 et 9 sont tenus d’élaborer des rapports périodiques décrivant :
- Pour les produits visés à l’article 8 : la mesure dans laquelle les caractéristiques environnementales ou sociales sont respectées;
- Pour les produits visés à l’article 9 : l’incidence globale du produit financier en matière de durabilité, au moyen d’indicateurs de durabilité pertinents ; ou lorsqu’un indice a été désigné comme indice de référence, une comparaison entre l’incidence globale du produit financier en matière de durabilité et les incidences de l’indice désigné et d’un indice de marché large, au moyen d’indicateurs de durabilité.
Les articles 8 § 3, 9 § 5, 10 § 2 et 11 § 4 du règlement précisent que les autorités européennes de surveillance élaboreront, par l’intermédiaire du comité mixte, des projets de nouvelles normes techniques de réglementation afin de détailler le contenu et la présentation des informations devant être données. Ces dispositions ne seront cependant applicables qu’au 1er janvier 2022[2].
A cet égard, les trois autorités européennes de surveillance, dont l’EIOPA, viennent d’approuver le 4 février dernier le dernier projet de normes techniques règlementaires[3]. Schématiquement, les informations précontractuelles devront inclure des détails sur la manière dont le produit répond aux objectifs ESG, les sites internet devront contenir des informations sur les caractéristiques ESG des produits et les méthodologies utilisées, les rapports périodiques devront indiquer la mesure dans laquelle les produits répondent aux caractéristiques ESG au moyen d’indicateurs pertinents, et enfin, des informations devront être publiées sur la manière dont les produits d’investissements durables ne nuisent pas de manière significative aux objectifs d’investissement durable. Le texte a été transmis à la Commission européenne pour adoption, laquelle devrait intervenir dans les trois mois.
***
N’hésitez pas à nous consulter pour en savoir plus sur le détail des obligations prescrites par le règlement 2019/2088, ainsi que les autres textes européens pertinents, et leurs conséquences pratiques.
[1] Tels que définis par l’article 3, paragraphe 7, de la directive 2013/34/UE
[2] Initialement, les projets de normes et standards devaient être soumis à la Commission avant le 30 décembre 2020. Cependant cette échéance n’a pu être respectée en raison de la pandémie. La Commission considère en tous les cas que l’application du règlement n’est pas conditionnée à l’adoption formelle et à l’entrée en vigueur de ces normes et standards : l’échéance du 10 mars 2021 est maintenue pour les acteurs financiers et ils devront fournir les informations demandées dès cette date. Voir, Lettre de la Commission Européenne, Ref.ares(2020)5678036 – 20/10/2020, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/eba_bs_2020_633_letter_to_the_esas_on_sfdr.pdf
[3] Communiqué du 4 février 2021 de l’EIOPA, https://www.eiopa.europa.eu/content/three-european-supervisory-authorities-publish-final-report-and-draft-rts-disclosures-under_en?source=search