LA RÉFORME DU DROIT D’ÉTABLISSEMENT ENTRE EN VIGUEUR LE 1er SEPTEMBRE PROCHAIN ! LE POINT SUR LES PRINCIPALES NOUVEAUTÉS APPLICABLES NOTAMMENT EN MATIÈRE IMMOBILIÈRE

Publiée le 28 août 2023 au Journal officiel du Grand-Duché, la loi du 26 juillet 2023 portant modification de la loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales (la « Loi de 2023 ») réforme en profondeur le droit d’établissement.

Issue du vote par les députés, le 21 juillet dernier, du projet de loi n° 7989 portant modification de la loi modifiée du 2 septembre 2011 (la « Loi de 2011 ») règlementant l’accès aux professions libérales, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, la Loi de 2023 est applicable à toute demande d’autorisation d’établissement déposée à partir du 1^er septembre 2023.

Parmi les nouveautés les plus intéressantes, plusieurs concernent notamment les professions/activités liées à l’immobilier. Le présent article fait un tour d’horizon de ces principales nouveautés afin de vous aider à vous familiariser avec les nouvelles règles applicables.

1. LA RÉGLEMENTATION DE DEUX « NOUVELLES » PROFESSIONS ET D’UNE « NOUVELLE » ACTIVITÉ LIÉES AU SECTEUR IMMOBILIER

Afin de répondre à l’évolution du marché immobilier et de ses pratiques professionnelles, la Loi de 2023 règlemente les deux « nouvelles » professions et l’activité immobilières suivantes :

1.1. L’apporteur d’affaires immobilier

La Loi de 2023 définie l’activité d’apporteur d’affaires immobiliers comme « l’activité commerciale consistant à mettre en relation un agent immobilier ou un promoteur immobilier et toute autre personne souhaitant vendre ou louer un bien immobilier ».

S’agissant de la condition de qualification professionnelle, l’apporteur d’affaires immobilier devra avoir accompli avec succès la formation accélérée spécifique, notamment disponible auprès de la House of Training de la Chambre de Commerce, portant sur la déontologie professionnelle et la législation luxembourgeoise relative au mandat, à la vente, aux droits d’enregistrement, aux baux à loyer, à l’aménagement du territoire, aux autorisations de bâtir, aux autorisations d’exploitation, à la vente d’immeubles à construire, aux garanties en rapport avec les immeubles, à la taxe sur la valeur ajoutée, à la copropriété, aux pratiques commerciales, à la rémunération des agents immobiliers et à la lutte contre le blanchiment d’argent.

La Loi de 2023 n’impose toutefois pas à l’apporteur d’affaires immobilier de disposer, à tout moment, d’une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle couvrant ses engagements professionnels.

1.2. L’exploitant d’un établissement d’hébergement

La Loi de 2023 définie l’activité d’exploitant d’un établissement d’hébergement comme « l’activité commerciale qui consiste à louer des unités d’hébergement et qui s’étend à 90 nuitées ou plus, cumulées au cours d’une année ». Par unité d’hébergement, il faut entendre un « espace de logement meublé à destination d’une clientèle de passage qui n’y élit pas domicile et qui y effectue un séjour caractérisé par une location à la journée, à la semaine ou au mois ». En pratique, il sera établi pour chaque unité d’hébergement un décompte des nuitées qui s’additionne avec les nuitées dans les autres unités d’hébergement offertes par le même exploitant. Ce décompte servira de base pour le calcul du seuil de 90 nuitées.

Sans grande surprise, ces dispositions de la Loi de 2023 viennent principalement réglementer la location de courte durée réalisée via les plateformes internet de mise à disposition d’unités de location (type Airbnb).

S’agissant de la condition de qualification professionnelle, l’exploitant d’un établissement d’hébergement devra avoir accompli avec succès la formation accélérée spécifique, notamment disponible auprès de la House of Training de la Chambre de Commerce, portant sur la connaissance des règles générales d’hygiène et de sécurité des denrées alimentaires ainsi que des modalités de vérification du respect de ces règles. La formation portera également sur le respect des droits de l’Homme ainsi que la protection des mineurs. Le délai pour accomplir cette formation est de 6 mois suivant la date à laquelle l’établissement réalise 90 nuitées ou plus, cumulées au cours d’une année.

1.3. La location de bureaux ou d’espace de travail partagé

Cette activité n’est pas expressément définie par la Loi de 2023 laquelle prévoit seulement que toute entreprise qui souhaitera exercer une activité de location de bureaux ou d’espace de travail partagé devra au préalable solliciter et obtenir une autorisation d’établissement pour activité et services commerciaux de location d’espace de travail partagé ou bureaux avec services auxiliaires. L’activité visée renvoie toutefois assez clairement aux centres d’affaires, en ce compris les centres dits de « coworking », qui se sont multipliés au Luxembourg ces dernières années.

La Loi de 2023 ne prévoit pas de condition de qualification professionnelle pour cette activité.

Désormais, nul ne peut dans un but de lucre exercer, de manière habituelle à titre principal ou accessoire, une de ces trois activités sur le territoire du Grand-Duché sans être titulaire d’une autorisation d’établissement pour activité commerciale spécialement règlementée sous peine de s’exposer aux sanctions pénales prévues par l’art. 39 de la Loi. Il s’agit, pour les personnes physiques d’une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une amende de 251 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement, et pour les personnes morales, d’une amende de 500 à 250.000 euros. La fermeture provisoire de l’établissement concerné peut aussi être encourue.

2. LA SUPPRESSION DES OBLIGATIONS POUR LE DIRIGEANT D’ÊTRE ASSOCIÉ, ACTIONNAIRE OU SALARIÉ DE L’ENTREPRISE ET DE RÉSIDER AU GRAND-DUCHÉ

La Loi de 2023 remplace en effet ces obligations, lesquelles pouvaient être difficiles à remplir en pratique pour un bon nombre de commerçants, par :

• la nécessité pour le dirigeant d’avoir un lien réel avec l’entreprise en étant le propriétaire (si l’activité est exercée en nom personnel) ou en étant inscrit au Registre de Commerce et des Sociétés comme mandataire de l’entreprise (si l’entreprise prend la forme d’une société) ; et
• l’obligation pour le dirigeant d’assurer effectivement et en permanence la gestion journalière de la société, par une présence physique dans l’établissement.

Certains dirigeants résidant dans l’UE pourront ainsi devenir porteur de l’autorisation d’établissement à partir du moment où ils pourront démontrer une présence physique régulière dans les locaux de la société.

La Loi de 2023 introduit néanmoins une limite aux fonctions de dirigeant en précisant qu’une personne physique ne pourra être désignée comme dirigeant de plus de deux entreprises artisanales, si ces entreprises ne font pas partie du même groupe d’entreprises, pour les métiers des listes A et B jointes en annexe à la loi. Par dérogation, une personne physique pourra toutefois être désignée comme dirigeant de plus de deux entreprises si elle détient, directement ou indirectement, dans chacune de ces entreprises, au moins 25 % des parts sociales.

3. LA MISE EN PLACE D’UN PRINCIPE DE SECONDE CHANCE À LA SUITE D’UNE FAILLITE

Il s’agit ici de faciliter le droit d’entreprendre après un premier échec, en donnant l’opportunité à un opérateur économique de bénéficier d’une confiance renouvelée à entamer une nouvelle activité.

Le ministre de l’Economie pourra ainsi accorder une nouvelle autorisation d’établissement sur base de l’honorabilité professionnelle d’un ancien dirigeant, ou d’une personne ayant été en mesure d’exercer une influence significative sur la gestion ou l’administration d’une entreprise, ou qui a été détenteur de la majorité des parts sociales, d’une entreprise déclarée en faillite.

Le ministre rendra sa décision de nouvelle chance après avis consultatif rendu par une commission de la nouvelle chance convoquée à l’initiative du ministre afin d’évaluer la viabilité de l’activité projetée.

Le demandeur de l’autorisation devra être mesure d’établir que la faillite a directement été causée par :

1) une calamité naturelle qui a été reconnue comme telle par le Gouvernement en conseil ;

2) une destruction involontaire du lieu de production ou de l’outil de production ;

3) la perte d’un client prééminent ;

4) un chantier de travail public d’envergure ;

5) l’incapacité partielle ou totale de travail du dirigeant médicalement attestée ;

6) une pandémie reconnue comme telle par le Gouvernement en conseil ;

7) (en cas de faillite rendue sur aveu) une perte de rentabilité à la suite d’une perturbation majeure du marché.

A noter qu’alors que l’accumulation de dettes importantes auprès des créanciers publics dans le cadre d’une faillite ou d’une liquidation judiciaire prononcée constitue automatiquement un manquement affectant l’honorabilité professionnelle du dirigeant, la Loi de 2023 prévoit qu’il n’est pas requis du dirigeant, dans le cadre de « la seconde chance », d’obtenir un accord de paiement par les administrations concernées, pour les montants ne dépassant pas les seuils définis ci-après :

1) concernant la taxe sur la valeur ajoutée, 1% des montants nets effectivement versés, pendant les cinq derniers exercices, à l’Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA ;

2) concernant les impôts directs, 1% des montants effectivement versés, pendant les cinq derniers exercices, à l’Administration des contributions directes. Le seuil ne s’applique pas aux retenues à la source ;

3) concernant les cotisations sociales, un montant équivalent de quatre mois de cotisations, calculé par le Centre commun de la sécurité sociale sur la base de la moyenne mensuelle des vingt-quatre derniers mois.

Le même principe s’applique concernant l’honorabilité professionnelle des personnes en mesure d’exercer une influence significative sur la gestion ou l’administration de l’entreprise et du détenteur de la majorité des parts sociales.

4. LA SIMPLIFICATION DE LA PROCÉDURE D’OBTENTION/DE RENOUVELLEMENT D’UNE AUTORISATION D’ÉTABLISSEMENT

La Loi de 2023 prévoit une série de mesures visant à simplifier la procédure d’obtention/de renouvellement d’une autorisation d’établissement, telles principalement :

• Le renforcement de l’échange de données : l’échange des données entre l’Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA, le Centre commun de la sécurité sociale, l’Administration des contributions directes, le gestionnaire du Registre de commerce et des sociétés, le gestionnaire du Registre des bénéficiaires effectifs, la Commission de surveillance du secteur financier, le procureur général d’État ou le procureur d’État, et le ministre de l’Economie devient périodique et automatique.
• La transmission de l’autorisation en ligne : toute autorisation d’établissement sera délivrée par transmission en ligne uniquement sur le portail d’échange dédié de l’État, et consultable en ligne pour le public sur ce même portail.
• L’attribution d’un code-barres pour chaque autorisation délivrée : un code-barres en deux dimensions sera attribué à chaque autorisation d’établissement. Ce code-barres devra être affiché sur le site de l’entreprise et dans chaque point de vente. Est considéré comme point de vente, un site commercial physique accessible au public, qu’il soit meuble ou immeuble. Sera puni d’une amende de 25 à 250 euros le non-affichage du code-barres en deux dimensions.
• Le maintien de l’autorisation provisoire : délivrée pour une durée maximale de 6 mois, l’autorisation provisoire pourra toujours être renouvelée pour une nouvelle durée maximale identique, à l’exception toutefois de certaines activités dont notamment la location d’espace de travail partagé ou bureau avec services auxiliaires pour lesquelles une telle autorisation provisoire ne pourra pas être renouvelée. Le projet de loi prévoyait qu’une telle autorisation ne pourrait être accordée en cas de départ du dirigeant qu’à la condition expresse que l’entreprise demanderesse dispose déjà d’une autorisation d’établissement depuis au moins six mois. Cette limitation n’a toutefois pas été retenue dans la Loi de 2023.

5. LE RENFORCEMENT DES CAS DE MANQUEMENT AFFECTANT L’HONORABILITÉ PROFESSIONNELLE

La Loi de 2023 maintient la distinction entre le manquement privant la personne concernée de toute honorabilité et le manquement affectant l’honorabilité, tout en définissant/illustrant ces deux cas.

Constitue ainsi un manquement privant les personnes concernées de l’honorabilité professionnelle, tout comportement ou agissement contraire à une loi, un règlement ou une mesure administrative qui affecte si gravement leur intégrité professionnelle qu’on ne peut tolérer qu’elles exercent ou continuent à exercer l’activité autorisée ou à autoriser. La nouveauté de 2023 réside ici dans la référence à une pratique contraire à une norme légale, règlementaire ou administrative, permettant une constatation plus objective du manquement.

S’agissant des manquements qui affectent l’honorabilité des personnes concernées, la liste s’agrandit et renferme désormais les cas suivants :

a) Le recours à une personne interposée ou l’intervention comme personne interposée dans le cadre de la direction d’une entreprise soumise à la Loi de 2011

b) L’usage dans le cadre de la demande d’autorisation de documents ou de déclarations falsifiés ou mensongers

c) Le non-respect, à au moins 2 reprises au cours des 3 derniers exercices, des obligations de dépôt et de publication découlant de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises

d) Le défaut persistant sur une période d’au moins 6 mois de procéder à l’inscription requise par la loi modifiée du 13 janvier 2019 instituant un Registre des bénéficiaires effectifs

e) L’accumulation de dettes importantes auprès des créanciers publics dans le cadre d’une faillite ou liquidation judiciaire prononcées. L’importance des dettes est appréciée par rapport à l’effectif équivalent temps plein de l’entreprise et par rapport à son chiffre d’affaires des 3 années ayant précédé la faillite ou la liquidation judiciaire, ou si l’entreprise a existé moins de 3 ans au moment de la faillite ou de la liquidation judiciaire, au chiffre d’affaires total réalisé

f) Toute condamnation définitive à une peine criminelle ou correctionnelle pour une infraction en relation avec l’activité exercée ou à exercer

g) Tout manquement à l’obligation de l’article 8ter de la Loi de 2011 (cf. organisateur de voyage ou prestataire de voyage)

h) Le défaut de procéder aux déclarations d’impôt direct, en ce compris les déclarations de retenue à la source, ou d’impôt indirect, relative à 2 exercices subséquents au cours d’une période de 3 ans

i) La dissimulation d’une partie du passif ou l’exagération de l’actif de l’entreprise à l’encontre d’un nouveau dirigeant devant endosser l’autorisation d’établissement ou des détenteurs de la majorité des parts sociales ou des personnes en mesure d’exercer une influence significative sur la gestion ou l’administration de l’entreprise

A noter que le respect de la condition d’honorabilité est toujours exigé dans le chef non seulement du dirigeant, mais également du détenteur de la majorité des parts sociales ou des personnes en mesure d’exercer une influence significative sur la gestion ou l’administration de l’entreprise.

6. LE POINT SUR LES CAS DE NOTIFICATION OBLIGATOIRE AU MINISTRE ET DE PERTE DE VALIDITÉ DE L’AUTORISATION

Sont soumis à une notification au ministre de l’Economie dans le délai d’un mois, via le portail d’échange de l’Etat :

• Toute nouvelle succursale
• Tout nouveau point de vente
• Le changement de la résidence habituelle des dirigeants
• S’il y a lieu, les documents exigés en vertu des articles 8bis (cf. activités d’organisateur de voyage ou de prestataire de voyage) et 10 (cf. activités d’agents immobiliers, administrateurs de biens, syndics de copropriétés, promoteurs immobiliers et apporteurs d’affaires immobiliers)
• S’il y a lieu, l’autorisation délivrée par le ministre ayant le Travail dans ses attributions en matière de travail intérimaire et de prêt de main d’œuvre sur la base de l’article L.131-2 du Code du travail
• Le changement du lieu d’exploitation fixe de l’entreprise

A noter que la modification de la dénomination de l’entreprise et la modification de la forme juridique de l’entreprise ne sont plus des cas de notification obligatoire.

L’autorisation d’établissement dument délivrée perd sa validité en cas de :

• Cessation volontaire de l’activité pendant plus de deux ans
• Mise en liquidation judiciaire
• Jugement déclaratif de faillite (à noter que l’autorisation conserve ou reprend sa validité au cas où et aussi longtemps que la poursuite de l’activité est autorisée par un jugement)
• Défaut de déclaration de changement de résidence habituelle du dirigeant dans le délai d’un mois
• Défaut de transmissions des documents

7. LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES DE LA LOI

Toute personne physique ou morale qui est déjà titulaire d’une autorisation d’établissement au moment de l’entrée en vigueur de la Loi de 2023, soit au 1^er septembre 2023, a jusqu’au 1er septembre 2025 (soit un délai de deux ans à partir du 1er septembre 2023) pour se mettre en conformité avec les dispositions prévues aux articles 8ter à 10 de la Loi de 2011 lesquelles concernent notamment les nouvelles professions/activités d’apporteur d’affaires immobilier, d’exploitant d’un établissement d’hébergement et de location de bureaux ou d’espace de travail partagé.

Jurisprudences récentes : VERS LA DISPARITION DES BAUX PROFESSIONNELS / DE BUREAUX ?

Par une décision rendue le 27 juin 2023, la 3^ème chambre du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière de bail commercial et en instance d’appel, a considéré qu’un contrat de bail, conclu entre deux sociétés de droit luxembourgeois, et portant sur la mise à disposition par le bailleur au locataire d’une surface de bureau de 10 m2 sans fenêtre, dans laquelle le locataire exerce des tâches administratives sans qu’aucun public ne soit reçu, est à qualifier de bail commercial au sens de l’article 1762-3 du Code civil.

Initialement, il s’agissait ici d’un litige entre parties au contrat portant sur la résiliation du bail et l’occupation sans droit ni titre des locaux par le locataire.

A l’appui de sa décision, le Tribunal a retenu que :

• Suivant l’extrait RCS du locataire, celui-ci avait pour objet principal l’exercice d’activités commerciales d’import-export de toutes marchandises dans le domaine de l’industrie manufacturière de haute technologie,
• Tant le bailleur (S.A.) que le locataire (S.à r.l.) étaient des sociétés commerciales par la forme,
• L’adresse renseignée dans l’autorisation d’établissement du locataire est l’adresse de l’immeuble dans lequel se trouvait le bureau loué.

Cette décision a de quoi largement interroger dans la mesure où, pour qualifier un bail de commercial, le Tribunal n’accorde ici aucune considération à l’activité concrètement exercée dans les locaux et aux notions d’achalandage, de fonds de commerce voire de clientèle mais semble uniquement s’intéresser à l’objet et à la forme sociales du locataire. Or, pour rappel la loi considère comme commercial « tout bail d’un immeuble destiné à l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale. » (Art. 1762-3 du Code civil).

Suivre le raisonnement du Tribunal impliquerait alors que tous les baux professionnels ou de bureaux conclus par des sociétés donc l’objet et/ou la forme est/sont commerciale(s) seraient des baux commerciaux soumis à la loi du 3 février 2018 portant sur le bail commercial et modifiant certaines dispositions du Code civil, et encourraient ainsi une requalification.

Cette décision a également de quoi inquiéter puisqu’elle survient un peu plus de 8 mois seulement après un arrêt rendu le 19 octobre 2022 par la 14ème chambre du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière de bail commercial et en instance d’appel, au sujet d’une affaire relative au concept récent de coliving.

Dans cette affaire, le Tribunal a considéré qu’un contrat de bail conclu entre une personne physique et une société portant sur la location d’une maison d’habitation, jardin et garage compris, en vue d’une sous-location en une ou plusieurs entités est à qualifier de bail commercial au motif que :

• Le locataire exerce une activité commerciale, à savoir prendre en location des immeubles pour les subdiviser en chambres qu’il sous-loue ensuite à des personnes de passage pour des durées plus ou moins longues,
• La finalité du bail est l’exercice par le locataire de son activité commerciale consistant à sous-louer à des fins d’habitation, le fait que les occupants de l’immeuble soient des personnes physiques occupant les lieux à des fins d’habitation est sans incidence.

Par cette décision d’octobre 2022, le Tribunal opérait déjà une lecture quelque peu extensive de l’article 1762-3 du Code civil, même si certains éléments du raisonnement du juge pouvaient être entendus.

Avec cet arrêt du 27 juin 2023, le Tribunal franchit un autre pallier s’éloignant de plus en plus de l’esprit de la législation sur les baux commerciaux qui est principalement de protéger le fonds de commerce du locataire, et réduisant comme peau de chagrin la définition du bail professionnel / de bureau.

Pour rappel, un bail professionnel / de bureau n’est soumis ni à la loi du 3 février 2018 portant sur le bail commercial et modifiant certaines dispositions du Code civil ni à la loi modifiée du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation et modifiant certaines dispositions du Code civil. Il s’agit d’un contrat de bail de droit commun dont la plupart des dispositions sont librement négociables entre les parties.

A NEW NATIONAL SCREENING MECHANISM FOR FOREIGN DIRECT INVESTMENTS

A new law dated 14 July 2023 establishing a national screening mechanism for foreign direct investments that may undermine security or public order for the purpose of implementing Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for screening foreign direct investments in the Union, as amended, has been published in Memorial A411 on 18 July 2023.

Its entry into force is scheduled for 1 September 2023. The government announced that a page dedicated to the screening of foreign direct investments will be published on Guichet.lu in the coming weeks to help concerned investors in complying with this process.

In a nutshell, the new law defines 12 critical sectors for which notification to the Ministry of Economy is mandatory prior to effecting a foreign direct investment leading to a controlling stake. The Ministry has then up to 2 months to either give a green light or to go into a second phase of an additional 2 months for deeper screening, leading either to a final green light or a prohibition. For all the other non-listed sectors, which form the vast majority, there will be no notification obligation for foreign investors, and nothing changes from the present situation.

Regulation (EU) 2019/452 has three main objectives to better protect the Union’s critical infrastructure and technologies.

One of them empowers the Commission to issue opinions on foreign direct investments (FDI) which may affect projects or programmes of interest to the Union, or which constitute a threat to the security or public order of more than one Member State. This first objective concerns Luxembourg only insofar as projects financed by the European Union are planned in Luxembourg. The annex to Regulation (EU) 2019/452 contains a list of EU projects and programmes that may be affected by FDI based on security and public order.

Above all, however, Regulation (EU) 2019/452 creates a mechanism for intra-European cooperation, allowing for the exchange of information and concerns regarding FDI. In short, the regulation allows one Member State to approach another Member State when the latter is planning to host or has hosted an investment that the former considers potentially harmful to its own strategic interests.

This cooperation mechanism distinguishes between FDI that is screened by Member States and that which is not. Unlike the cooperation mechanism for screened FDI, which provides for automatic notification to other Member States and the Commission, a Member State that does not screen a given investment will not be obliged to inform others that an FDI is taking place on its territory. However, such a Member State may, at any time, be subject to a request for information on an FDI planned or already carried out within the last 15 months and must, without undue delay, make the information available to applicants. In both scenarios, Member States and the Commission will be able to provide comments and opinions in relation to an FDI planned in another Member State and the latter will have to take due account of them. They may request information on the investment and any other information deemed relevant. Such requests for information will have to be duly justified, limited to the information necessary to make comments, proportionate and not unduly burdensome for the Member State in which the investment is made or envisaged.

Finally, Regulation (EU) 2019/452 provides the appropriate legal basis for the establishment of national screening mechanisms and sets out some ground rules.

Accordingly, this law not only contains provisions relating to the intra-European cooperation mechanism but also establishes a national screening mechanism in the form of an inter-ministerial structure under the joint chairmanship of two Ministers. It was decided to give this responsibility to the Minister having the Economy in his attributions, in charge of the economic policy of the country and the Minister having Finance in his attributions, in charge of the policy regarding the financial sector and the development of the financial center. This structure includes the establishment of an inter-ministerial investment screening committee, which will present its opinion to both Ministers for decision. This committee will be set up by Grand-Ducal decree and should include representatives of the Ministry of State, the Ministry of Foreign and European Affairs, the Ministry of Finance, and the Ministry of the Economy. Representatives of the ministries responsible for the sectors concerned by the planned investments should be invited on an ad hoc basis. Thus, any ministry concerned by an investment falling within its competence should be fully involved in the file concerning it, in the same way as the permanent members of the inter-ministerial investment screening committee. A group of experts appointed to bring together knowledge in their respective fields of expertise will prepare the decisions of the inter-ministerial investment screening committee. Its composition will reflect the composition of the inter-ministerial committee for each specific case and will therefore vary according to the sectors affected by the investment projects.

I. Scope

The national screening mechanism applies to FDI (other than portfolio investments), which are likely to be detrimental to security or public order, in an entity incorporated under Luxembourg law carrying out critical activities in Luxembourg.

The law defines FDI as “an investment of any kind made by a foreign investor, and which establishes or maintains lasting and direct relations between the foreign investor and an entity governed by Luxembourg law for which the funds are intended, thereby enabling the foreign investor to participate alone, in concert or through an intermediary, in the control of this entity carrying on, in the Grand Duchy of Luxembourg, an activity listed in Article 2”. A portfolio investment is defined as “an acquisition of securities of an entity governed by Luxembourg law made with the intention of making a financial investment, and which does not enable the foreign investor to exercise, directly or indirectly, control of the entity governed by Luxembourg law”.

As mentioned above, the law also defines the 12 critical sectors for which notification is mandatory: some aspects of export controls, energy, transport, water, health, communications, data processing and storage, aerospace, defence, finance (central bank), media, and food-processing.

II. Procedure

The procedure is divided in three steps:

1) Notification

The foreign investor shall provide the Minister with the following information:

• the ownership structure of the foreign investor and of the Luxembourg-registered entity prior to the realisation of the FDI or as a result of events that have changed the distribution of capital in accordance with Article 5, paragraph 3, including information on the beneficial owner (as defined in Article 1, paragraph 7 of the amended Act of 12 November 2004 on the fight against money laundering and terrorist financing), and the capital holding;
• the approximate value of the FDI;
• the products, services and commercial operations of the foreign investor and the Luxembourg entity;
• the countries in which the foreign investor and the Luxembourg entity conduct business activities;
• the financing of the FDI and its source; and
• the date on which the FDI is planned or has been made.

The Minister shall decide whether the FDI shall be subject to a screening procedure. This decision shall be taken within 2 months from the date of the acknowledgement of receipt of the original notification from the foreign investor.

2) Screening

In determining whether a FDI is likely to affect security or public order, consideration shall be given to its potential effects on:

• the integrity, security and continuity of supply of critical infrastructures, whether physical or virtual, linked to the activities referred to in this law;
• the sustainability of activities related to critical technologies and dual-use goods within the meaning of Article 2(1) of Council Regulation (EC) No 428/2009 of 5 May 2009 setting up a Community regime for the control of exports, transfer, brokering and transit of dual-use items, as amended;
• supply of essential inputs, including raw materials, and food safety;
• access to sensitive information, including personal data, or the ability to control such information; and
• freedom and pluralism of the media.

The following may also be considered, especially the facts that:

• the foreign investor is directly or indirectly controlled by the government of a third country, including public bodies or the armed forces;
• the foreign investor has already been involved in activities that undermine security or public order in a Member State; and
• there is a serious risk that the foreign investor is engaged in illegal or criminal activities.

The duration of the screening procedure must not exceed 60 calendar days after its initiation.

3) Authorisation

The screening decision is taken by the Minister on the advice of the inter-ministerial investment screening committee which will be set up by Grand-Ducal decree. The foreign investor shall be notified in writing of the screening decision before expiry of the 60 calendar day period.

Authorisation of a FDI may be subject to conditions, which are determined in the light of the screening factors and are designed to ensure that the planned FDI does not undermine security or public order. In that case, the foreign investor must report on the implementation of these conditions.

III. Sanctions

If a FDI has been made without a notification or without authorisation obtained under the screening decision, the Minister may suspend the exercise of voting rights attached to the FDI and conferring control of the Luxembourg law entity until the position has been regularised, and the Minister may order the foreign investor to modify the transaction or to have the previous position restored at its expense.

Where voting rights of such an entity governed by Luxembourg law have been exercised notwithstanding a suspension of their exercise resulting from the law, the Tribunal d’Arrondissement sitting in commercial matters, within the jurisdiction of which the entity governed by Luxembourg law has its registered office, may, at the request of any person justifying an interest, declare the ity of all or part of the decisions of a general meeting if, without the illegally exercised voting rights, the quorums or majority required for the said decisions would not have been met.

If the conditions attached to the authorisation are not complied with, the Minister may:

• enjoin the foreign investor to comply with the conditions set out in the authorisation within a time limit set by them;
• enjoin the foreign investor to perform, within a time limit they set, requirements in substitution for the unfulfilled obligation, including the restoration of the position prior to the non-compliance with this obligation or the transfer of all or part of the activities;
• suspend the exercise of the voting rights attached to the FDI and conferring control of the Luxembourg-registered entity until compliance and implementation of the aforementioned conditions; and
• withdraw the authorisation.

Except in the case of an imminent threat to security or public order, the Minister shall inform the foreign investor in advance in writing of the facts which have been ascertained and of which it is accused and shall warn it that the Minister is considering adopting one of the above-mentioned measures.

The foreign investor shall have a period of 15 calendar days to submit its comments in writing. It may also, within the same period, request a hearing and, if necessary, be assisted by a counsel of its choice. Within 30 calendar days of the expiry of this time limit, the Minister shall, if necessary, take the measure warned of and notify the foreign investor in writing of the decision taken. This decision takes effect from the date of notification.

If the foreign investor fails to comply with an injunction within 1 month of notification, the Ministers may impose a fine of up to €1,000,000 if the foreign investor is a natural person and up to €5,000,000 if it is a legal entity.

A NEW LAW FOR COMPANIES INTRODUCING THE USE OF DIGITAL TOOLS AND PROCESSES

A new law of 7 July 2023 amending notably the law of 10 August 1915 concerning commercial companies, with a view to transposing Directive (EU) 2019/1151 of European Parliament and of the Council of 20 June 2019 regarding the use of digital tools and processes in company law, has been published on 18 July 2023 in Memorial A. Nevertheless, a question mark as to its practical effectiveness remains so far.

The aims of Directive (EU) 2019/1151 is to establish rules relating to:

• the online incorporation of public limited companies (sociétés anonymes – SA), partnerships limited by shares (sociétés en commandite par actions – SCA), and private limited liability companies (sociétés à responsabilité limitée – SARL);
• the online registration of branches;
• the online filing of deeds and information by companies and branches;
• improved exchange of information via the system of Business Registers Interconnection System (BRIS); and
• and better access to information on companies and branches.

Directive 2019/1151 (amending Directive 2017/1132) not only requires that authentic instruments for the incorporation of companies falling within its scope can be drawn up in electronic format, but also that they can be drawn up remotely. The Directive only allows for the possibility of requiring physical presence of a party to the deed of incorporation of the company in specific cases, such as suspicion of falsification of identity or the existence of reasons giving rise to suspicion of non-respect of rules aimed at guaranteeing that parties to the deed have the necessary legal capacity and the power to represent the company, as well as in the event that the payment of the share capital includes a contribution in kind.

The Directive also aims to strengthen the flow of information exchange between business registers of the Member States via the BRIS and to guarantee better access to information on branches of companies to citizens.

I. Use of electronic format

Deeds and authentic instruments, as well as copies thereof, may eventually be drawn up in electronic format under the conditions and in the forms laid down by laws and regulations, provided that:

1. the person having received or established them can be duly identified;

2. the technical process used to create them guarantees the integrity of their content from the moment they are created in their final form; and

3. the technical process used to establish them allows them to be represented in a way that is intelligible to humans.

They are valid as originals when they meet these requirements. All electronically signed deeds are deemed to have been signed at the office and in front of the instrumental notary and on the date indicated in the deed. The date indicated by the notary in the deed is authentic.

The notaries’ association has to make available simple standard articles of association, free of charge, for the purpose of online incorporation.

Contributions in cash may be made online to an account opened in the name of the company to be incorporated with a credit institution within the meaning of article 4(1)(1) of Regulation (EU) nr. 575/2013 established in a Member State by means of a widely available online payment service which can be used for cross-border payments, which allows for identification of the person who made the payment, and which is provided by a financial institution or payment service provider established in a Member State. In addition, proof of payment may also be provided online.

A notary may refuse to draw up a deed in remote electronic format only when the company’s share capital includes a contribution in kind or when the notary has grounds to suspect falsification or usurpation of identity or non-compliance with the rules relating to a party’s legal capacity or a party’s power of representation of a company in the deed.

II. The notaries’ electronic exchange platform

This law sets up the requirement for an electronic exchange platform for use by notarial professionals, which is a computer system enabling notaries to, among other things:

• draw up authentic instruments in electronic format;
• collect the parties’ electronic signatures;
• obtain data from public bodies and authorities; and
• transmit data to public bodies and authorities.

The notaries’ association must keep an electronic file containing the electronic signature certificates and electronic stamps used by notaries. The notaries’ association must forward a copy of this electronic file to the business registers of Member States and must forward a consolidated version to them each time there is a change in a notary’s electronic signature certificates or electronic seals.

III. Entry into force

This law comes into force on the first day of the month following that of its publication in the Official Journal of the Grand Duchy of Luxembourg, i.e. on 1 August 2023. However, that date is uncertain to bring real effectivity to the law, as the notaries’ electronic exchange platform is currently not ready to become operational.

BIENTÔT LES SOLDES D’ÉTÉ : COMMERÇANTS ÊTES-VOUS EN RÈGLE ?

Ventes en ligne ou directement en magasin, avec recours ou non à de la publicité, l’arrivée des soldes se doit d’être synonyme de réductions et bonnes affaires. 

Cette année les soldes d’été se dérouleront du samedi 24 juin 2023 au samedi 22 juillet 2023 inclus.

Voici donc l’occasion de vérifier votre conformité aux règles applicables en la matière d’affichage des prix compte tenu des modifications apportées en la matière par la loi du 30 novembre 2022 transposant la directive (UE) 2019/2161 (dite « directive Omnibus »).

Quels sont les principes d’affichage des prix ? 

• Quelles sont les mentions obligatoires ?

Le Code de la Consommation exige pour les produits que le professionnel indique le prix de vente et / ou en principe le prix à l’unité de mesure : €/kg et le prix de vente TVA et toutes taxes comprises (TTC) (principe du double affichage du prix pour les produits préemballés) valable pour une unité ou une quantité donnée du produit. 

Le prix à l’unité de mesure est le prix TTC valable pour un kg, un litre, un mètre, un mètre carré ou un mètre cube.

Il est recommandé de consulter les dispositions du Code de la consommation car certaines règles plus spécifiques peuvent exister en fonction du type de produit mis en vente. 

• Comment informer les clients des prix que vous pratiquez ? 

Vous devez prévoir un affichage facilement identifiable et aisément lisible. 

L’affichage ne doit pas être équivoque pour le consommateur.

À quoi devez-vous faire spécialement attention en période de soldes ?

Lors de l’annonce de réductions de prix, la règle essentielle consiste à toujours indiquer le prix de référence sur vos articles. Ce prix de référence correspond au prix le plus bas pratiqué durant une période d’au moins 30 jours (le prix de référence) avant l’application des réductions de prix sur les produits. 

Il est donc interdit :

• d’augmenter les prix avant une période de soldes pour afficher une réduction faussement plus importante par la suite ou encore,
• d’afficher des réductions fantaisistes sur des produits qui n’ont jamais été vendus dans le magasin auparavant,
• de ne pas appliquer les réductions de prix affichées ou annoncées. 

Ainsi, par exemple si :

• Une promotion de -10% est annoncée sur le rayon droguerie avec une carte client : le prix de référence sera à afficher en plus du prix réduit. 

• Une promotion permet de gagner un jouet à l’achat d’un menu dans une enseigne de restauration : il s’agira d’une offre conditionnelle d’achat et non pas d’une réduction de prix pour laquelle le principe du prix de référence ne s’appliquera pas.

Qu’en est-il en cas de ventes nouvelles ou des réductions successives ?

Quelques précisions restent tout de même à apporter par rapport à l’application de ces règles dans certaines situations.

1) Si vous commercialisez un nouveau produit, sa mise en vente sera nécessairement inférieure à 30 jours de sorte que la règle relative au prix de référence mentionnée ci-dessus ne pourra pas s’appliquer telle quelle. 

• Le prix de référence que vous devrez afficher correspondra donc au prix appliqué depuis la mise en vente du bien en question. 

Cette règle est également applicable aux produits périssables tels que les denrées alimentaires. 

2) Si vous souhaitez réaliser plusieurs réductions à la suite l’une de l’autre, il s’agira de réductions successives. 

• Le prix de référence sera ici le prix pratiqué avant la première réduction. 

Exemple : une réduction de 10% est annoncée sur une tondeuse à gazon et quelques semaines plus tard une nouvelle réduction de 25% est annoncée sur le rayon jardinage dans son entièreté. 

Il ne s’agira pas de réductions successives et le prix antérieur pratiqué pendant au moins 30 jours avant la réduction sera à afficher séparément pour la tondeuse à gazon et les produits du rayon jardinage concernés. 

À l’inverse, si une première réduction de 10% avait été annoncée sur la tondeuse à gazon et qu’une autre réduction de 25% était intervenue 10 jours plus tard toujours sur ladite tondeuse à gazon, le prix de référence à afficher sera celui applicable durant les 30 jours précédant la première réduction de 10%.

Quels sont les risques encourus en cas de manquement à ces règles ?

Les agents habilités par le Ministère à la Protection des consommateurs peuvent réaliser des contrôles relatifs à l’affichage des prix des produits que vous pratiquez. 

En cas de manquements constatés les sanctions encourues consistent en :

–  un avertissement taxé d’un montant de 145€ (ou 250€ selon la gravité des faits) sera dressé pour chaque infraction constatée par les fonctionnaires de la Police grand-ducale habilités à cet effet ou encore,

– à défaut de paiement de l’avertissement taxé dans les délais impartis ou de refus de paiement, l’avertissement taxé est remplacé par un procès-verbal ordinaire, et 

–  des amendes contraventionnelles pouvant aller de 25€ à 1000€, voire de 50€ à 2000€ en cas de récidive, peuvent être prononcées par le Tribunal de police. 

Si l’infraction constatée persiste ou si elle survient à nouveau, le Ministère de la Protection des consommateurs peut dans certains cas engager une action en cessation ou en interdiction devant le magistrat président la Chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale. 

*Sources Chambre de commerce de Luxembourg 05.06.2023 https://www.cc.lu/toute-linformation/actualites/detail/controles-en-matiere-dindication-des-prix-des-produits-et-services-dans-differents-secteurs