Marché de l’électricité : quelles règles s’appliquent si aucun contrat de fourniture n’a été conclu ?

Les règles régissant le marché de l’électricité sont souvent méconnues et méritent d’être explicitées, alors que l’électricité est une composante essentielle de notre vie quotidienne, qu’elle soit utilisée à titre privé ou à titre professionnel.

En effet, la loi du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché de l’électricité (ci-après la « Loi ») comporte une série de dispositions destinées à encadrer le marché de l’électricité, et notamment la fourniture d’électricité par défaut, objet des présents développements.

A titre liminaire, il convient de préciser que le régime de la fourniture par défaut a été introduit par la loi du 1er août 2007 précitée, ce qui signifie qu’un tel régime ne peut être invoqué pour une période antérieure à 2007.

Définition de la fourniture par défaut

L’article 4 de la section III de la Loi intitulée « Fournisseur par défaut » définit la fourniture d’électricité par défaut comme la situation de « tout client final qui n’a pas encore de fournisseur attribué en vertu d’un contrat de fourniture ».

La fourniture d’électricité par défaut intervient donc lorsque le client n’a contracté, s’agissant de prestations d’électricité,  avec aucun fournisseur attribué.

Différentes situations peuvent alors se présenter. Par exemple, il peut s’agir d’une mise en service d’un nouveau raccordement, lorsque le client n’a pas encore conclu de contrat de fourniture, ou encore en cas d’emménagement dans un immeuble dont le raccordement n’a pas été mis hors service par l’occupant précédent.

Une fois cette situation caractérisée, s’ouvre un régime particulier qu’il convient d’expliciter.

Désignation du fournisseur par défaut

« Le régulateur désigne, suivant des critères transparents et publiés, tous les trois ans pour une période de trois ans et pour une zone donnée comme fournisseur par défaut, une entreprise d’électricité disposant des autorisations nécessaires pour opérer sur le marché de l’électricité luxembourgeois. La décision du régulateur est soumise à l’approbation du ministre » (article 4 (1) de la Loi).

La fourniture par défaut est donc strictement encadrée : seule une entreprise désignée par le régulateur et approuvée par le ministre de l’énergie pourra opérer sur une zone géographique déterminée. En pratique, l’Institut Luxembourgeois de Régulation (ci-après « ILR ») tient une liste des fournisseurs par défaut se présentant sous forme de tableau mentionnant le règlement ou la décision ayant désigné le fournisseur, l’identité du fournisseur par défaut désigné et le gestionnaire du réseau de distribution d’électricité selon la zone concernée.

Durée limitée de la fourniture par défaut

Une des caractéristiques de la fourniture par défaut est son caractère temporaire, puisque « le client dispose d’un délai défini par le régulateur, qui peut différencier entre la basse tension et les autres niveaux de tension, pour choisir un nouveau fournisseur. Passé ce délai, sa fourniture par défaut prend fin » (article 4 (2) de la Loi).

Plus précisément, d’après l’ILR – qui est expressément chargé par la Loi de définir les délais y mentionnés – une première période de 6 mois s’ouvre, pendant laquelle le client final peut choisir un nouveau fournisseur, plutôt que le fournisseur par défaut désigné. En l’absence de choix, une seconde et dernière période de 6 mois intervient, appelée « fourniture de dernier recours », pendant laquelle le client final dispose, une ultime fois, de la possibilité de choisir un nouveau fournisseur. Si le client final demeure cependant inactif, le gestionnaire du réseau coupe l’accès à l’électricité.

Cela signifie que le régime de la fourniture par défaut n’a vocation à durer qu’un an maximum. Aucune fourniture par défaut n’est permise au-delà de ce délai et aucun approvisionnement en électricité n’est possible passé ce délai, si le client final n’a conclu aucun contrat avec une entreprise d’électricité dans ce délai.

L’intéressé dispose donc de la possibilité de choisir un nouveau fournisseur, autre que le fournisseur par défaut, dans le délai qui lui est imparti, conformément à la procédure prévue à l’article 4 (3) de la Loi.

Obligations pesant sur le fournisseur par défaut

Pèsent sur le fournisseur désigné comme fournisseur par défaut certaines obligations.

D’une part, le fournisseur par défaut doit faire preuve de transparence dans les conditions et les tarifs appliqués, qui sont strictement encadrés. Il doit effectivement publier ces conditions et tarifs ou les formules de prix relatifs à l’alimentation des clients qui n’ont pas de fournisseur attribué. « Ces conditions, tarifs et formules de prix doivent être transparents, non discriminatoires et ne doivent pas empêcher l’ouverture du marché tout en restant raisonnables. Les tarifs peuvent être basés sur un ou plusieurs indicateurs du secteur de l’électricité qui sont publiquement accessibles. Ils tiennent notamment compte des coûts élevés des fournitures non programmées. Les conditions, tarifs et formules de prix visés par le présent paragraphe sont à soumettre à la procédure d’acceptation prévue à l’article 57 de la présente loi » (article 4 (4) de la Loi).

A ce titre, il est intéressant de relever que le projet de loi relative à l’organisation du marché de l’électricité prévoit qu’« il est indispensable que les conditions de la fourniture par défaut restent équitables et que les tarifs y relatifs soient abordables et s’orientent aux coûts réels de la fourniture par défaut. Les tarifs prévus pour une fourniture par défaut doivent être établis en tenant compte des coûts de l’utilisation du réseau ainsi que du coût d’achat ou de production de l’électricité. Pour éviter que des fournisseurs désignés par le régulateur comme fournisseurs par défaut ne profitent de leur statut, les conditions et tarifs de la fourniture par défaut sont soumis à la procédure d’acceptation » (Projet de loi N°5605, p. 57).

D’autre part, le fournisseur par défaut doit informer « sans délai » les intéressés qu’ils bénéficient de la fourniture par défaut : « il leur communique le délai dans lequel la fourniture par défaut prend fin et leur transmet toute information utile facilitant le choix d’un fournisseur », étant précisé que le régulateur énonce le détail des informations à transmettre (article 4 (5) de la Loi).

Cette obligation d’information est essentielle : les clients doivent être informés sur leur statut afin de pouvoir prendre les « mesures nécessaires pour établir une relation contractuelle avec le fournisseur de leur choix » (Projet de loi N°5605, p. 58).

Bénéficiaire de la fourniture par défaut

Deux catégories de client sont prévues par la Loi : le client résidentiel et le client non résidentiel.

Le client résidentiel, tel que défini par la Loi, est le client qui achète de l’électricité pour sa propre consommation domestique, excluant les activités commerciales ou professionnelles. Il peut être considéré, en langage courant, comme le consommateur particulier, les ménages.

Cette définition exclut expressément les activités commerciales ou professionnelles. Il en résulte qu’une société anonyme par exemple, dont les activités sont par définition commerciales, ne peut pas être considérée comme client résidentiel au sens de la Loi.

Le client non résidentiel peut être une personne physique ou morale qui, contrairement au client résidentiel, achète de l’électricité pour des usages non domestiques, comme par exemple des activités professionnelles ou commerciales.

Parfois, il peut y avoir des discussions pour savoir si un commerçant, personne physique, qui exerce son activité commerciale dans le même immeuble que son habitation et qui ne dispose que d’un seul point de raccordement, peut être considéré comme client résidentiel ou comme client non résidentiel.

Enfin, il peut être souligné l’existence de certaines dispositions protectrices du client particulier, personne physique, qui achète de l’électricité pour son ménage, au sein de la Loi (par exemple, pour le client particulier qui rencontre des difficultés de paiement, avec notamment l’implication des offices sociaux dont la mission est d’assister les personnes physiques vulnérables ou en situation précaire).

Parallèle avec la fourniture de gaz par défaut

Il est intéressant de noter que le régime légal organisant la fourniture de gaz par défaut est très similaire à celui régissant la fourniture d’électricité par défaut.

Aux termes de l’article 8 de la loi du 1^er août 2007 relative à l’organisation du marché du gaz naturel, la même définition et les mêmes caractéristiques sont observables s’agissant de la fourniture de gaz par défaut.

Par exemple, pèsent sur le fournisseur de gaz par défaut les mêmes obligations.

Actualité : la fourniture d’électricité par défaut dans le cadre de la crise sanitaire actuelle

L’ILR a publié un règlement afin de tenir compte des contraintes inhérentes à la crise sanitaire du Covid-19, à savoir le règlement ILR/E20/10 du 15 avril 2020 relatif à la prorogation durant l’état de crise de la durée de la fourniture par défaut et de la durée de la fourniture du dernier recours.

L’article 1^er dudit règlement prévoit que « pendant la durée de l’état de crise, les délais dont disposent les clients se trouvant en fourniture par défaut pour choisir un nouveau fournisseur sont prorogés de la durée de l’état de crise si ces délais devaient venir à échéance avant la fin de l’état de crise ».

De la même manière, l’article 2 dispose que « pendant la durée de l’état de crise, les durées maximales de la fourniture du dernier recours sont prorogées de la durée de l’état de crise si ces durées maximales devaient arriver à échéance avant la fin de l’état de crise ».

Le législateur s’est également emparé de cette problématique.

La loi du 18 avril 2020 relative aux mesures temporaires dans les secteurs de l’électricité et du gaz naturel dans le cadre de la lutte contre le Covid-19 et modifiant la loi modifiée du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché du gaz naturel est ainsi entrée en vigueur.

En vertu de son article 1^er, « la validité de la durée de désignation du fournisseur par défaut peut être prolongée par décision de l’Institut luxembourgeois de régulation pour une période allant jusqu’à six mois après la fin de l’état de crise ».

Les différents protagonistes du marché de l’électricité, en l’occurrence les fournisseurs par défaut et les clients finaux, devront ainsi se montrer particulièrement attentifs à cette nouvelle règlementation introduite dans le contexte de la crise sanitaire actuelle.

D’autant que la règlementation initiale de la fourniture d’électricité par défaut, telle qu’issue de la Loi, présente déjà des particularismes qui nécessitent une certaine expertise en la matière, que nous mettrons volontiers à votre disposition.

Propriétaires et locataires de locaux commerciaux et professionnels : comment retrouver une sécurité juridique satisfaisante au moyen d’une médiation ?

Les baux commerciaux et professionnels étant en règle générale des contrats à long terme, leur exécution est fortement impactée par la crise sanitaire actuelle.

Rares sont les contrats qui contiennent des clauses réglant l’impact d’une crise sanitaire comme celle que connait l’économie mondiale actuellement.

À défaut de clauses applicables, les juristes réfléchissent à l’application des grands concepts juridiques d’adaptation des contrats tels que la force majeure et l’imprévision et analysent la jurisprudence.

Entre propriétaires et locataires de locaux commerciaux ou professionnels, se pose notamment la question du paiement des loyers et avances sur frais. Les articles à ce sujet font foison. Le lecteur découvrira que les auteurs ont du mal à émettre un avis tranché si oui ou non les loyers sont dus pendant la période de restrictions.

Le constat de l’insuffisance des instruments juridiques

Toutes les réflexions juridiques menées par les professionnels du droit se heurtent à l’incontournable réalité des choses.

Une clarification par le juge tarde nécessairement à venir. La durée de n’importe quelle procédure judiciaire dépasse largement le temps que les parties voudront attendre pour avoir une solution à leur différent.

De plus, les solutions énoncées par le juge ne satisfont généralement pas les parties, le juge ne pouvant que condamner à des sommes et/ou résilier les contrats mais non les adapter.

Comme un médiateur le formulerait : « Justice gives dead answers to dead questions ! ».

Les parties ayant besoin de sécurité juridique pour la suite de leurs relations contractuelles, nous leurs recommandons fortement de revenir à la table des négociations et de se concerter.

La difficulté de discuter des intérêts convergents des parties :

Dans le cadre de notre mission d’assistance, nous avons très souvent constaté que les parties ne savent pas vraiment comment faire pour échanger sur les difficultés d’exécution des contrats.

Au moment de l’entrée en relation, il leur était facile de négocier le contrat. Le propriétaire voulant louer son local et le locataire ayant choisi ce local pour s’installer, ils sont en effet tous les deux dans un état d’esprit de collaboration propice à la conclusion d’un accord. Le charme des relations naissantes les portait naturellement vers un contrat.

Dans la situation de crise, le désenchantement a fait place à la bonne entente et la relation est plus difficile. Les deux parties ont l’impression que l’intérêt de l’un s’oppose radicalement à l’intérêt de l’autre puisqu’elles réduisent la question au point de savoir si les loyers sont dus ou non.

Si on ouvre cependant plus grand le champ de vision, les intérêts des parties convergent à moyen terme.

Le locataire veut sauver son entreprise en réduisant son endettement ou du moins en négociant des délais de paiement. En sauvant son exploitation, le locataire garantit au propriétaire le paiement des loyers futurs et limite la perte financière de ce dernier.

Le propriétaire qui a souvent des dettes sur l’immeuble, a aussi des contraintes et doit sauver son investissement. Si le propriétaire veut minimiser ses pertes, il a un intérêt certain à ce que le locataire reste dans les lieux. Le propriétaire veut en effet non seulement éviter les frais liés à l’immobilisation des locaux et à la rénovation avant relocation mais également l’incertitude du marché en période de crise.

Pour autant que cela lui soit financièrement possible, le propriétaire peut, dans l’intérêt supérieur de maitriser sa perte, renoncer à des loyers ou différer leur paiement dans le temps.

Le propriétaire fait uniquement des concessions s’il a confiance dans les perspectives d’avenir du locataire

De son côté et afin de construire cette relation de confiance, le locataire doit agir de manière transparente face au propriétaire. Il peut par exemple présenter au propriétaire un plan de redressement de son entreprise et expliquer comment il gère ses autres dettes et la reprise de son activité.

Il s’agit là d’une démarche inhabituelle dans les relations entre propriétaire et locataire pouvant mettre les parties mal à l’aise.

Pourtant, dans la majeure parties des dossiers que nous avons accompagnés, l’accord sur les réductions de loyer ou le report de leur paiement passait inévitablement par le rétablissement de cette relation de confiance.

L’assistance de l’avocat médiateur

Les parties ne sachant pas comment s’y prendre, peuvent chercher conseil auprès d’un tiers dont c’est le métier de gérer des situations difficiles.

Elles peuvent ainsi s’adresser à un avocat qui a une formation de médiateur.

Dans le cadre de sa formation complémentaire, l’avocat a appris à gérer des dossiers en toute neutralité.

Soit les parties s’adressent conjointement à ce médiateur pour qu’il les accompagne dans leur négociations soit une des parties demande au médiateur de contacter l’autre partie afin d’initier une médiation autour de cette renégociation du contrat de location.

Selon la constellation, le médiateur propose aux parties une première réunion commune ou alors rencontre les parties individuellement.

Le médiateur et les parties discutent ensemble des modalités d’organisation du processus de négociation. Ils se mettent d’accord sur les règles de confidentialité, les délais et les questions urgentes à régler ainsi que les frais de la médiation.

Les parties peuvent soumettre leurs négociations à la loi sur la médiation afin de profiter du cadre légal qui est garanti par le Nouveau Code de Procédure civile. Une description de ce cadre juridique avec une suspension de délais et une garantie de confidentialité dépassant la cadre du présent article, nous renvoyons à ce sujet à un article que nous avons publié précédemment sur notre site et au site du Centre de Médiation Civile et Commerciale (CMCC.lu)

Le médiateur est payé d’un honoraire calculé à l’heure et dont les avances sont partagées par les parties.

Les réunions durent normalement deux heures et il faut au minimum une heure de préparation au médiateur pour l’analyse des documents, la prise de rendez-vous, l’organisation de la salle de réunion, etc.

Bien que le médiateur soit un avocat, il ne défend pas les intérêts d’une des parties mais travaille avec les deux cocontractants afin de trouver des solutions qui servent au mieux leurs intérêts respectifs.

Le rapprochement des points de vues dépend d’une bonne compréhension des intérêts respectifs des parties.

Le médiateur peut accompagner les parties pour préparer le dossier entre les réunions. Il peut les conseiller dans les démarches qu’ils auront à faire pour aboutir à une solution concertée.

Le locataire devra éventuellement contacter aussi d’autres créanciers pour structurer son endettement. Le propriétaire aura besoin de s’adresser à son banquier.

Lorsque les parties ont trouvé un accord, elles peuvent le coucher sur papier ou demander au médiateur de rédiger lui-même un document écrit. Pour autant que les prévisions des parties se réalisent, les accords trouvés dans une médiation sont normalement respectées par ces dernières.

Tous les accords de médiation ne sont cependant pas exécutés comme prévu. Si les parties ont soumis leur médiation au cadre légal, l’accord trouvé peut être présenté à un juge et ce dernier peut décider que l’accord s’exécute comme un jugement. C’est ce qu’on appelle l’homologation de l’accord. Cette homologation prend quelques jours et permet à la partie qui l’a demandée d’éviter une longue procédure.

A ce jour, personne ne connait vraiment l’évolution future de la crise économique et il se peut que les parties doivent encore adapter leur relation contractuelle.

Nous observons souvent qu’après avoir fait l’apprentissage d’un échange constructif, les parties arrivent à surmonter plus facilement d’éventuelles difficultés nouvelles lorsqu’elles apparaissent.

La médiation est ainsi un puissant instrument de gestion des différents qu’il vaut la peine de considérer en ces temps de crise.

Nous sommes à la disposition du lecteur pour sonder les possibilités de gérer son dossier à travers une médiation.

Le cadre juridique de la médiation

La médiation n’est pas seulement un processus de négociation. La médiation est également et surtout un mode de résolution des conflits inscrit aux articles 1251–1 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC).

Les articles sont subdivisés en quatre chapitres qui traitent respectivement des principes généraux, de la médiation conventionnelle, de la médiation judiciaire et de l’homologation (…) des accords de médiation.

La présente publication se voulant synthétique et pratique, nous ne rentrerons pas dans les détails juridiques des articles du code.

Nous expliquons ici pourquoi il a fallu une loi pour que la médiation donne les garanties qui sont nécessaires à son développement et les avantages qu’elle procure.

La loi définit la médiation pour la distinguer d’un processus de négociation normal et pour déterminer à quelle situation la protection de la loi est accordée.

Définition de la médiation

Aux termes de l’article 1251-2 NCPC, la médiation est « le processus structuré dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent volontairement par elles-mêmes, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur indépendant, impartial et compétent. »

Le médiateur étant, « tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence. Le médiateur a pour mission d’entendre les parties ensemble, le cas échéant séparément afin que les parties arrivent à une solution du différend qui les oppose. »

Selon l’article 1251-9 NCPC, la médiation commence par un accord en vue de la médiation dont la contenu est également décrit.

Sans accord en vue de la médiation, une médiation ne s’inscrit pas dans le cadre légal de la loi et ne bénéficie pas de la protection de la loi qui est décrite ici.

La confidentialité

L’article 1251-6 NCPC prévoit que «Les documents établis, les communications faites et les déclarations recueillies au cours d’un processus de médiation ou en relation avec le processus de médiation et pour les besoins de celle-ci sont confidentiels. »

Le processus doit être parfaitement confidentiel pour que les parties puissent échanger sur des informations qu’elles ne soumettraient pas au juge dans le cadre d’une procédure judiciaire.

Toutes les informations qui sont échangées dans le cadre de la médiation, les propositions d’arrangement qui sont faites et même, dans certaines circonstances, les pièces qui sont échangées, sont confidentielles et le resteront après la fin de la médiation.

Sans cette garantie de la loi, les parties pourraient craindre que toute révélation et toute proposition puissent être utilisées contre elles en cas d’échec de la médiation ou que le médiateur soit appelé comme témoin dans une procédure subséquente à la médiation avortée.

Par contre, la gestion de la confidentialité est un des plus grands défis pour le médiateur.

La suspension des délais

L’article 1251-9 NCPC prévoit que « La signature de l’accord en vue de la médiation suspend le cours de la prescription durant la médiation. Sauf accord exprès des parties, la suspension de la prescription prend fin un mois après la notification faite par l’une des parties ou par le médiateur à l’autre ou aux autres parties de leur volonté de mettre fin à la médiation. Cette notification a lieu par lettre recommandée. »

Si la loi n’était pas intervenue, tous les délais continueraient à courir pendant la médiation ce qui pourrait être préjudiciable.

Certains délais pourraient en effet expirer en cours de médiation, notamment ceux qui sont largement avancés et ceux qui sont plus courts que la période qui est nécessaire pour régler un différend dans le cadre de la médiation.

La clause de médiation

L’article 1251-5 NCPC prévoit que « Tout contrat peut contenir une clause de médiation, par laquelle les parties s’engagent à recourir à la médiation en vue de résoudre d’éventuels différends que la validité, l’interprétation, l’exécution ou la rupture du contrat pourraient susciter. »

Une clause de médiation influence donc le cours de procédures judiciaires ou arbitrales alors que le juge ou l’arbitre saisi d’un litige doit suspendre la procédure jusqu’à ce que « les parties ou l’une d’elles, ont notifié au greffe et aux autres parties que la médiation a pris fin. »

Les clauses de médiation se trouvent normalement à la fin des contrats dans les clauses d’attribution de compétence.

Il est important pour les parties qui signent un contrat contenant une clause de médiation qu’elles puissent exiger l’initiation d’une médiation avant toute procédure judiciaire ou arbitrage.

Les clauses de médiation deviennent courantes dans les contrats et cela générera nécessairement plus de procédures de médiation.

La médiation dans le cadre d’une procédure judiciaire

L’article 1251-12 NCPC prévoit la possibilité pour les parties de demander, de manière conjointe la suspension d’une procédure en cours en vue de faire une médiation.

Ainsi les parties peuvent à tout moment, donc même en instance d’appel, essayer de régler leur différend ou une partie de celui-ci, dans le cadre d’une médiation.

L’homologation des accords de médiation

L’article 1251-21 NCPC prévoit que « l’homologation confère force exécutoire à l’accord issu de la médiation. »

L’accord de médiation est le premier contrat à Luxembourg qui peut être rendu exécutoire par le juge.

C’est souvent important pour les parties de savoir, avant toute médiation, que les accords qui sont trouvés en médiation peuvent être homologués par le juge.

Les parties ont perdu confiance dans la bonne foi de leur vis-à-vis. Il leur est important de savoir que l’accord qu’ils vont négocier, leur économisera une procédure longue et coûteuse. Pour obtenir l’homologation de l’accord de médiation, la partie intéressée soumet une requête en homologation au président du tribunal compétent et elle obtient, en quelques jours, un titre qui peut être exécuté par un huissier de justice.

La médiation est donc un mode de résolution de conflits qui donne des garanties pour le cas où elle s’inscrit dans le cadre de la loi.

Elle est cependant plus qu’une procédure car entre l’accord en vue de la médiation et l’accord de médiation, le médiateur doit développer son art pour rapprocher les parties.

Avez-vous déjà pensé à concéder une emphytéose ou un droit de superficie sur votre terrain plutôt que de le céder ?

VADE-MECUM DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018 SUR LE BAIL COMMERCIAL

Issu de la loi du 3 février 2018 entrée en vigueur le 1er mars de la même année (la « Loi de 2018 »), le nouveau régime applicable aux baux commerciaux est un indispensable à maîtriser pour tous les acteurs du marché locatif luxembourgeois. La présente publication fait ainsi le tour d’horizon des dispositions principales de la Loi de 2018.

AGEFI: EU “P2B – Platform to Business” Regulation adopted

New rules impose more transparency and fairness to online platforms and search engines

A new EU Regulation imposing more transparency, fairness, predictability and trustfulness for online intermediation services and search engines has just been adopted with reference number (EU) 2019/1150.

Online intermediation services present an opportunity for businesses to expand their market scope and commercial prospects. They also profit consumers, who can  better compare quality and prices, and have a wider choice of goods and services. However, they also raise challenges, particularly on the need to protect the interests of business users, who might find themselves more dependant. This is particularly true for medium- and small-size companies, for whom marketplaces and other intermediary aggregators play a major role in business.